[…]
FATTO
I ricorrenti espongono di essere comproprietari di un appartamento ubicato all’ultimo piano in via […] (p.m. 35 della p.ed. 3613 in C.C. […]), confinante con l’appartamento della signora […], odierna controinteressata (proprietaria della p.m. 34).
In data 30 maggio 2007 l’Amministrazione comunale disponeva un sopralluogo sulla terrazza di pertinenza dell’appartamento della signora […] (confinante con quella di proprietà dei ricorrenti), in quanto risultavano essere stati realizzati abusivamente una serie di manufatti in metallo, legno e plexiglas, tra cui due tettoie e un gazebo.
A seguito di tale sopralluogo la signora […], in data 21 giugno 2007, presentava al Comune di […] una domanda di concessione edilizia in sanatoria, in relazione gli interventi suddetti (doc. n. 2 del Comune).
La Commissione edilizia comunale, nella seduta del […] 2007, esprimeva parere negativo al progetto “rilevando il significativo impatto sulla forma dell’edificio, l’alta visibilità del manufatto, sia nelle sue forme, nei suoi colori e nei suoi materiali, la dimensione eccessiva della superficie interessata, la non riconoscibile soluzione per la raccolta e il deflusso delle acque piovane, la non dimostrata legittimità giuridica rispetto ai diritti condominiali ecc…” (doc. n. 3 del Comune).
Con nota del […] 2007 l’Assessore comunale competente comunicava al ricorrente […], il quale aveva presentato osservazioni al progetto, il rigetto della domanda di sanatoria (doc. n. 4 del Comune).
Successivamente la Commissione edilizia, preso atto della nota inviata al Comune dalla signora […] il 14 agosto 2007 e degli atti in opposizione dei ricorrenti, in data 5 settembre 2007 riesaminava il progetto, esprimendo questa volta parere positivo, ancorché subordinato al rispetto delle seguenti prescrizioni a carico della richiedente: “eliminazione di tutti i graticci e gli schermi verticali, riduzione dell’opera alla mera struttura portante e trattamento integrale con vernice di toni accompagnati ai colori della facciata, per minimizzare il campo visivo” (doc. n. 5 del Comune).
La nuova determinazione veniva comunicata al […] con nota dell’Assessore competente […] 2007 (doc. n. 6 del Comune).
In data 11 ottobre 2007 la signora […] comunicava all’Amministrazione l’avvenuta esecuzione degli interventi prescritti dalla Commissione edilizia (allegato al doc. n. 8 del Comune).
In data […] 2007 il Servizio Controllo costruzioni del Comune effettuava un sopralluogo, alla luce del quale l’Amministrazione riteneva adempiute le prescrizioni impartite dalla Commissione edilizia (doc. n. 8 del Comune).
Di conseguenza, in data 20 novembre 2007, l’Assessore competente rilasciava alla signora […] la concessione edilizia in sanatoria n. […]2007 (doc. 9 del Comune).
Dopo un’ulteriore lettera di contestazione da parte del […] del 10 dicembre 2007, il Sindaco, con nota del […] 2008, precisava che “la concessione edilizia in sanatoria è stata rilasciata dopo aver effettuato un sopralluogo mediante il servizio controllo costruzioni (verbale n. […]2007), alla luce del quale si è ritenuto che le prescrizioni imposte sono state adempiute in modo più che soddisfacente” (doc. n. 10 del Comune).
A fondamento del gravame proposto i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1. “Violazione dell’art. 70 e 85 l. prov. n. 13/1997 per difformità e contrasto tra il ‘parere negativo’ della Commissione edilizia comunale dd. […] 2007 ed il ‘parere positivo’ della stessa dd. […]2007; nonché tra il parere della Commissione edilizia dd. […]2007, ulteriormente precisato con nota assessorile […]2007, e la concessione edilizia in sanatoria […]2007, essendo quest’ultima stata rilasciata malgrado l’omessa esecuzione delle prescrizioni tassativamente impartite dalla Commissione edilizia per il rilascio della sanatoria; eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e difetto motivazionale”;
2. “Violazione dell’art. 70 l. prov. 11.8.1997, n. 13, nonché degli artt. 1102 e 1120 Cod. civ, per carenza di titolo a richiedere la concessione in sanatoria in assenza di consenso del condominio, trattandosi di struttura edilizia che innova e modifica la facciata del condominio, il colore di muro perimetrale, la raccolta ed il deflusso delle acque piovane, e che altera il decoro architettonico dell’edificio, nonché per violazione dell’art. 9 del regolamento condominiale, che richiede la previa approvazione dell’Assemblea per le innovazioni e le modifiche delle parti comuni; eccesso di potere per difetto di istruttoria” .
I ricorrenti hanno chiesto, inoltre, l’accertamento del “danno per illegittimità dei provvedimenti, nonché di danno edilizio ed urbanistico, per diminuzione di soleggiamento, per aumento di immissioni per sfiato gas e per aggravio per operazioni di manutenzione degli impianti condominiali, da quantificarsi in separata fase o sede”.
Si è costituito in giudizio il Comune di […], con atto depositato il 25 febbraio 2008, chiedendo il rigetto del ricorso, siccome infondato.
All’udienza in camera di consiglio del 26 febbraio 2008, su richiesta dei ricorrenti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di merito, per essere decisa unitamente ad esso. Con note d’udienza facenti parte integrante del verbale dell’udienza cautelare, i ricorrenti hanno chiesto, “per mero scrupolo difensivo ed in via del tutto subordinata, volersi disporre la remissione in termini per l’ulteriore notificazione del ricorso alla controinteressata, già effettuata con 2° originale in data 8.2.2008 e con consegna ‘a mani’, per garantire il rispetto dei termini del contraddittorio cautelare, stante l’evidente errore e responsabilità del servizio postale che ha omesso la consegna di copia del 1° originale del ricorso alla controinteressata, pur essendo stato indicato il corretto indirizzo di residenza della medesima (via Alessandria n. 21) in relata di notifica…”.
Successivamente, con atto depositato il 7 aprile 2008, si è costituita in giudizio anche la controinteressata […], chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato.
Con atto recante motivi aggiunti, notificato il 15 maggio 2009 e depositato il 26 maggio 2009, i ricorrenti hanno chiesto l’annullamento della nuova concessione edilizia in sanatoria n. […]/2009, rilasciata alla signora […], nelle more del giudizio, il […] 2009 e dell’ivi richiamato parere positivo espresso dalla Commissione edilizia comunale il […]2009.
A fondamento dell’atto recante motivi aggiunti i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi:
1. “ Violazione e falsa applicazione:
a) dell’art. 97 Cost, 1 l. n. 241/1990 e 1 l.p. n. 17/1993 e dei principi di ragionevolezza e di buon andamento dell’attività della pubblica amministrazione, avendo la medesima Commissione edilizia reso sul progetto per la sanatoria dello stesso manufatto edilizio ben 4 diverse decisioni – 2 ‘negative’ e 2 ‘positive’ – sebbene tra loro in evidente contrasto, nonché infine rilasciato una 2a sanatoria ([…]2009), pur avendo già accertato la non sanabilità dell’opera, rispettivamente emesso una 1a sanatoria ([…]2007) di contenuto sostanzialmente più restrittivo e mai revocata; eccesso di potere per contraddittorietà tra atti della stessa Commissione edilizia e della stessa Amministrazione comunale”;
b) dell’art. 3 l. n. 241/1990 e normativa locale di recepimento, per difetto di motivazione e per difetto di istruttoria;
c) eccesso di potere per sviamento”;
2. “Violazione dell’art. 70 l. prov. 11.8.1997, n. 13, nonché degli artt. 1102 e 1120 Cod. civ, per carenza di titolo a richiedere la concessione in sanatoria in assenza di consenso del condominio; eccesso di potere per difetto di istruttoria”.
Nei termini di rito le parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese, insistendo nelle rispettive conclusioni. In particolare, la difesa dei ricorrenti ha chiesto al Tribunale di disporre “l’assunzione di una verificazione tecnica/C.T.U, atta ad accertare tutte le opere ed i manufatti eseguiti ed insistenti sulla p.m. 34, ponendoli a raffronto coi progetti di cui alla concessione in sanatoria dd. […]2007, rispettivamente dd. […]2009 e verificando se siano state o meno adempiute le prescrizioni date dalla Commissione edilizia in seduta […]2007”. Il procuratore della controinteressata ha eccepito l’inammissibilità dell’atto recante motivi aggiunti, nella parte in cui censura vizi propri della seconda concessione edilizia in sanatoria, in quanto il progetto concessionato coinciderebbe perfettamente con quello oggetto della prima concessione impugnata.
All’udienza pubblica del 9 giugno 2010 il procuratore dei ricorrenti ha chiesto, in aggiunta alle istanze già formulate, l’acquisizione dell’autorizzazione della P.G. della Compagnia dei Carabinieri di […] del […]2010, relativa al sopralluogo effettuato. Il ricorso è stato quindi trattenuto in decisione.
Con ordinanza n. 96/2010, depositata il 10 giugno 2010, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti, per l’insussistenza dei motivi d’urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.
DIRITTO
1. Il Collegio ritiene, anzitutto, che la notifica del ricorso introduttivo alla controinteressata possa considerarsi tempestiva.
E’ bene premettere che in data 24 gennaio 2008 l’Ufficio unico ufficiali giudiziari, su incarico dei ricorrenti, ha proceduto, per mezzo del servizio postale, alla notificazione del ricorso introduttivo alla signora […], all’indirizzo di via […], indicato nella relata di notifica.
Sennonché la notificazione non è andata a buon fine per causa non imputabile ai ricorrenti.
Il Collegio ritiene, quindi, sussistenti i presupposti per applicare il beneficio dell’errore scusabile, sulla scorta delle seguenti considerazioni:
a) il ricorso è stato consegnato tempestivamente all’Ufficiale giudiziario per la notifica (e ciò è ritenuto adempimento sufficiente ai fini della tempestività della notifica da parte del richiedente – cfr. Corte Costituzionale, n. 477/2002; 28/2004 e 154/2005);
b) l’agente postale non ha osservato gli incombenti posti dalla legge (nell’avviso del ricevimento agli atti l’addetto al recapito si è limitato a porre la data e a sottoscrivere la parte prestampata dell’avviso riservata alla “mancata consegna del plico a domicilio”, omettendo di specificare per quale motivo; non risulta barrata alcuna delle caselle indicanti il motivo della mancata consegna – cfr. artt. 4 e 9 della legge 20.11.1982, n. 890 e Cass. Civ., Sez. I, n. 28856/2005);
c) i ricorrenti hanno indicato correttamente, nella relata di notificazione, la destinazione di notifica (il nome della destinataria, così come il nome della via e il numero civico […] sono stati indicati correttamente; la mancata precisazione della scala A non può essere considerata essenziale, tenuto conto che, come risulta dalle foto in atti, al numero civico […] corrisponde un unico edificio, composto di tre scale (A, B e C); di talché, con un minimo di diligenza, l’agente postale avrebbe potuto consegnare il plico alla controinteressata, comparendo il nome della controinteressata sui campanelli della scala A – cfr. foto depositate dai ricorrenti il 26.2.2008).
Nel caso di specie, i ricorrenti hanno poi provveduto spontaneamente, in data 8 febbraio 2008, a rinnovare la notifica del ricorso alla signora […], questa volta “a mani” (i ricorrenti precisano di avere scelto questa modalità di notifica per garantire il rispetto dei termini del contraddittorio cautelare). La signora […] si è poi costituita in giudizio il 7 aprile 2008, senza peraltro eccepire alcunché in ordine alla tempestività della notificazione del ricorso.
2. Nel merito il ricorso introduttivo è fondato.
2.1. Con un primo motivo i ricorrenti lamentano che gli atti adottati dall’Amministrazione nella pratica edilizia in esame violerebbero gli artt. 70 e 85 della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13, per difformità e contrasto tra loro. Sotto un primo profilo, sussisterebbe un contrasto tra il primo parere ‘negativo’ al progetto espresso dalla Commissione edilizia il […] 2007 e il successivo parere positivo, ancorché condizionato, espresso sul medesimo progetto dalla Commissione edilizia, a seguito di un riesame della pratica, il […] 2007. In particolare, i ricorrenti censurano sul punto “la non intelligibilità ed irragionevolezza del repentino mutamento di avviso della Commissione edilizia pur a fronte di un’identica ed invariata situazione di fatto e di diritto, con evidente difetto di motivazione adeguata a sostenere un provvedimento diametralmente opposto”.
Sotto altro profilo, l’Amministrazione, avrebbe successivamente rilasciato alla signora […] la concessione edilizia in sanatoria, nonostante il mancato rispetto da parte della medesima delle prescrizioni impartite dalla stessa Commissione edilizia nel parere espresso il […] 2007.
Le doglianze hanno pregio nei limiti di seguito indicati.
2.1.1. Il primo profilo di contrasto censurato (tra i due pareri espressi dalla Commissione edilizia) non è fondato.
Osserva il Collegio che rientra nelle facoltà della Commissione edilizia di procedere ad un nuovo esame di un progetto già esaminato con parere negativo.
Nel caso di specie, nel primo parere espresso il […] 2007, la Commissione edilizia si era effettivamente espressa negativamente sul progetto di sanatoria presentato dalla signora […]. L’intervento di parziale copertura della terrazza, di proprietà esclusiva dell’odierna controinteressata, pur non comportando un aumento di cubatura, era stato giudicato dalla Commissione pregiudizievole dell’assetto architettonico dell’edificio per “il significativo impatto sulla forma dell’edifico, sia nelle forme, nei suoi colori e nei suoi materiali, la dimensione eccessiva della superficie interessata…”.
Nel successivo parere del […] la Commissione ha rivisto il proprio parere dopo aver riconsiderato la questione alla luce delle osservazioni di tutte le parti coinvolte, ritenendo questa volta “l’intervento, con l’opportuna modifica, non pregiudizievole dell’aspetto architettonico dell’edificio, non violate le norme sulle distanze e sulla cubatura, non danneggiati notevolmente i vicini per quanto concerne l’aria e la luce”, ribadendo che “l’approvazione fa salvi i diritti di terzi”. La Commissione ha però subordinato l’approvazione del progetto al rispetto di una serie di prescrizioni penalizzanti per la richiedente, tali da ridurre sostanzialmente l’intervento progettato, per salvaguardare l’aspetto architettonico dell’edificio (attraverso l’eliminazione di tutti i graticci e degli schermi verticali, la riduzione dell’opera alla mera struttura portante integrale e la tinteggiatura con vernice di toni accompagnati ai colori della facciata per minimizzare l’impatto visivo).
In sostanza, la Commissione ha ritenuto che l’elemento centrale che aveva determinato il parere negativo, cioè il pregiudizio dell’aspetto architettonico dell’edificio, potesse essere superato, subordinando l’approvazione del progetto al rispetto delle pesanti prescrizioni sopra elencate.
Il Collegio ritiene che il ragionamento svolto dalla Commissione per modificare il proprio parere sia facilmente ricavabile dalla motivazione del parere ed immune da vizi di illogicità ed irrazionalità.
2.1.2. Ad opposte conclusioni giunge il Collegio con riferimento al secondo profilo di censura, con il quale i ricorrenti lamentano che la concessione edilizia in sanatoria sia stata rilasciata nonostante il mancato rispetto da parte della signora […] delle prescrizioni imposte dalla Commissione edilizia.
Si è già detto che la Commissione edilizia, nella seduta del […] 2007, aveva approvato il progetto, imponendo precise prescrizioni (cfr. doc. n. 5 del Comune). Nella nota inviata al […] l’[…]2007 l’Assessore all’urbanistica aveva precisato che “il rilascio della concessione edilizia in sanatoria, non ancora avvenuta, è stato subordinato alla verifica della realizzazione delle prescrizioni indicate dalla Commissione Edilizia” (cfr. doc. n. 6 del Comune).
In data 11 ottobre 2007 è pervenuta in Comune una nota della signora […], nella quale la stessa, comunicava di aver provveduto, “in ottemperanza alle prescrizioni di cui al Vs, rif.to sopra citato (ndr: prot. n. […] del […]2007)”, ad effettuare “il completamento degli interventi richiesti”, allegando documentazione fotografica, relativa alla situazione odierna e a quella pregressa (cfr. allegato al doc. n. 8 del Comune).
Dal verbale n. […]/2007 del […]2007 risulta che il Servizio Controllo costruzioni ha effettuato, lo stesso giorno, “un sopralluogo fotografico” (cfr. doc. n. 8 del Comune).
In data […] 2007 l’Assessore competente ha poi rilasciato alla signora […] l’impugnata concessione edilizia in sanatoria (cfr. doc. n. 9 del Comune).
Con nota del […]2008, sottoscritta anche dal Sindaco, l’Amministrazione ha respinto le contestazioni dei ricorrenti in ordine all’adempimento delle prescrizioni, affermando che “le prescrizioni imposte sono state adempiute in modo più che sufficiente” (cfr. doc. n. 10 del Comune).
Ciò chiarito, osserva il Collegio che dall’esame delle fotografie allegate al sopraccitato verbale di sopralluogo fotografico (effettuato prima del rilascio della concessione edilizia), risulta inequivocabilmente il mancato rispetto di tutte le prescrizioni impartite, senza che si renda necessario ricorrere ad una consulenza tecnica per accertarlo, come richiesto dai ricorrenti.
In particolare, dal confronto tra le fotografie relative alla situazione precedente e successiva agli interventi realizzati dalla signora […] in esecuzione delle prescrizioni impartite dal Comune, risulta che solo una parte dei graticci preesistenti sono stati eliminati, di fronte alla chiara prescrizione di rimuovere “tutti i graticci”.
Inoltre, dalle stesse fotografie emerge il mancato rispetto dell’ulteriore prescrizione di rimuovere tutti gli “schermi verticali”, con “riduzione dell’opera alla mera struttura portante”: invero, risulta ancora presente l’intera parete verticale (in parte in vetro), che divide la terrazza della signora […] da quella di proprietà dei ricorrenti (cfr. allegato al doc.8 del Comune).
Dunque risulta provato in atti che l’Assessore all’urbanistica, in data […]2007, ha rilasciato alla signora […] la concessione edilizia in sanatoria n. […]2007, omettendo di verificare compiutamente se le prescrizioni dettate dalla Commissione edilizia, e fatte proprie dallo stesso Assessore, fossero state correttamente osservate dalla signora […].
2.2. Con il secondo motivo i ricorrenti contestano la legittimazione della signora […] ad ottenere il rilascio della concessione edilizia in sanatoria di cui si tratta. In particolare, il progetto avrebbe per oggetto la sanatoria di interventi relativi alle parti comuni dell’edificio, per le quali occorreva chiedere il consenso del condominio.
La censura va esaminata con riferimento al parere rilasciato dalla Commissione edilizia il […]2007, mentre può ritenersi assorbita con riferimento all’impugnazione della concessione edilizia n. […]07, stante la fondatezza del primo motivo esaminato.
La censura non ha pregio.
Osserva il Collegio che la Commissione edilizia, nella seduta del 5 settembre 2007, dopo aver premesso di aver letto “il regolamento condominiale”, ha affermato sul punto che il progetto, “con l’opportuna modifica”, non è pregiudizievole dell’aspetto architettonico dell’edificio. In altre parole, la Commissione ha ritenuto che, una volta rispettate le severe prescrizioni impartite (tendenti ad alleggerire sostanzialmente l’impatto dell’intervento sull’edificio), il decoro architettonico dell’edificio non fosse intaccato e, di conseguenza, non fosse necessario chiedere il consenso del condominio (cfr. Cass.civ, Sez. II, n. 42/2000).
Inoltre, va detto che, rispettate le prescrizioni indicate dalla Commissione (in particolare quella relativa all’eliminazione di tutti gli schermi verticali, compreso l’intervento sulla parete divisoria delle due terrazze), può escludersi che la sanatoria, così come approvata dalla Commissione edilizia nella seduta del […] 2007, possa interessare parti comuni dell’edificio.
In ogni caso, la stessa Commissione ha sottolineato che “l’approvazione fa salvi diritti di terzi”.
Il Collegio ritiene che le indagini svolte dalla Commissione edilizia e riportate nel verbale di seduta, siano sufficienti ai fini dell’accertamento, in via amministrativa, della legittimazione della richiedente a chiedere la concessione in sanatoria.
E’ pur vero che, come questo Tribunale ha più volte affermato, il Sindaco, in sede di esame della domanda di concessione edilizia, è tenuto a verificare la posizione degli aventi diritto e, quindi, la legittimazione del richiedente. Va tuttavia precisato che la stessa giurisprudenza ha chiarito che l’Amministrazione non è comunque tenuta a compiere approfondite indagini sui rapporti di diritto privato intercorrenti tra gli interessati (cfr. TRGA Bolzano, 28 maggio 1997, n. 213; 30 luglio 1997, n. 306; 30 settembre 2004, n. 433 e 27 febbraio 2006, n. 81).
Dunque il parere della Commissione edilizia del […] 2007 appare esente dai vizi dedotti.
Come già rilevato in sede di esame del primo motivo l’Amministrazione ha poi illegittimamente rilasciato la concessione edilizia senza avere previamente verificare il pieno rispetto delle prescrizioni alle quali era subordinato il suo rilascio.
In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso introduttivo è fondato nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, vanno annullati gli atti ivi impugnati, ad eccezione del parere della Commissione edilizia del […] 2007 e della nota dell’Assessore all’urbanistica dell’[…] 2007.
3. Prima di esaminare il merito dell’atto recante motivi aggiunti, con il quale i ricorrenti hanno impugnato l’ulteriore concessione edilizia in sanatoria (n. […]2009), rilasciata alla signora […] il […]2009, va disattesa l’eccezione di inammissibilità, per tardività, sollevata dalla difesa della controinteressata. Invero, i vizi dedotti con quest’ultima impugnazione, pur presentando analogie con quelli fatti valere in sede di ricorso introduttivo, sono senza dubbio diretti contro quest’ultima concessione e non contro la prima, come affermato dai ricorrenti.
3.1. Nel merito l’atto recante motivi aggiunti è fondato, sotto gli assorbenti profili di censura dedotti con il primo motivo.
E’ bene premettere che, nelle more del giudizio, quindi dopo il rilascio della concessione in sanatoria n. […]/09 del […] 2007, la signora […], in data […] 2008, ha presentato al Comune di […] una nuova domanda di concessione edilizia in sanatoria, sempre riferita alla terrazza di cui si controverte. Nella relazione tecnica allegata al progetto si legge, tra l’altro, che “l’arredo interno alla struttura è stato integrato con due graticci per dare uniformità alla facciata nord ovest. Viene mantenuto il vetro che si trova in aderenza al muro di confine, ma all’interno della p.m. 34 e che arriva a raggiungere nel punto più alto un’altezza di 2.70 m….” (cfr. doc. n. 12 del Comune).
La Commissione edilizia ha esaminato il progetto una prima volta nella seduta del […] 2008, esprimendo parere negativo, con la seguente motivazione: “la richiesta di nuova sanatoria per la costruzione di strutture di copertura della terrazza non può essere approvata. La Commissione ribadisce le motivazioni di diniego del precedente provvedimento e ordina la rimessa in pristino secondo la concessione che prevedeva l’eliminazione di tutti gli elementi verticali” (cfr. doc. n. 13 del Comune).
Successivamente, in data […] 2009 la Commissione edilizia, modificando il precedente parere espresso in data […] 2009, ha espresso parere positivo al progetto, con la seguente motivazione: “la Commissione ritiene che gli elementi divisori posti sul lastrico solare in modo tale da non essere palesemente visibili dall’esterno non costituiscono violazione né di norme giuridiche, né sotto questo profilo di impatto paesaggistico”. Nel parere la Commissione, riferendosi al proprio precedente parere espresso in riferimento alla concessione in sanatoria rilasciata il […] 2007, ha poi precisato che, nel punto in cui aveva prescritto l’eliminazione di “tutti i graticci”, intendeva riferirsi all’eliminazione dei soli “graticci posti internamente al filo di facciata, mentre con il presente parere intende autorizzare “esclusivamente i graticci posti internamente al filo di facciata…” (cfr. doc. n. 14 del Comune).
Segue, in data […]2009, il rilascio alla signora […] della seconda concessione edilizia in sanatoria (n. […]/09).
Con il primo motivo dell’atto recante motivi aggiunti i ricorrenti lamentano la violazione dei principi di buon andamento, ragionevolezza e coerenza di cui all’art. 97 della Costituzione e all’art. 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m. In particolare la seconda concessione edilizia in sanatoria si porrebbe in netto contrasto con la precedente concessione, tuttora vincolante per l’Amministrazione, che aveva autorizzato la sanatoria limitatamente al solo scheletro della struttura portante della copertura. Ciò in assenza di qualsiasi atto di ritiro in sede di autotutela da parte dell’Amministrazione o di un provvedimento di sospensione dell’efficacia disposta in sede giudiziaria.
Le censure colgono nel segno.
Effettivamente in sede di rilascio della prima concessione in sanatoria, come già evidenziato nel corso dell’esame del ricorso introduttivo, l’Amministrazione aveva prescritto l’eliminazione di “tutti i graticci” previsti nel progetto presentato dalla signora […], oltre che di tutti gli schermi verticali.
Si è già detto che la prima concessione in sanatoria non avrebbe potuto essere legittimamente rilasciata, non avendo la signora […] ottemperato a tutte le prescrizioni volute dalla Commissione e fatte proprie dall’Assessore competente per il rilascio della concessione in sanatoria, tra cui quella di eliminare “tutti i graticci” presenti in quel progetto.
Con la nuova domanda di concessione del 2008 la signora […] ha riproposto gli stessi graticci presenti nel progetto del 2007 (cfr. doc. ti 2 e 12 del Comune).
L’Amministrazione, che di fronte al primo progetto aveva imposto l’eliminazione di “tutti i graticci”, con la nuova concessione in sanatoria ha autorizzato i soli graticci posti internamente al filo della facciata, in contrasto con quanto precedentemente disposto, offrendo una motivazione apparentemente illogica e in assenza di un qualsiasi atto di ritiro in sede di autotutela dei precedenti atti contrastanti.
Né può l’Amministrazione e, in particolare, la Commissione edilizia, in sede di rilascio della nuova concessione, di fronte all’inequivocabile tenore della citata prescrizione (eliminazione di “tutti” i graticci) e in assenza di ogni attività di ritiro dei precedenti atti, tentare un’interpretazione autentica di tale prescrizione, affermando che la prescrizione precedente era da intendersi riferita ai soli graticci posizionati sul filo della facciata, con il palese intento di sanare, ex post, l’illegittimità delle determinazioni adottate in precedenza dalla stessa Amministrazione.
Inoltre, il ragionamento svolto dalla Commissione appare del tutto illogico se si tiene conto del chiaro tenore della prescrizione a suo tempo dettata.
In altre parole, l’Amministrazione poteva certamente rivedere la propria volontà in ordine alla sanatoria della terrazza in esame, ma al fine di non incorrere nella violazione dei principi di buon andamento e correttezza dell’operato dell’Amministrazione e nel vizio di sviamento di potere, denunciati dai ricorrenti, avrebbe dovuto, prima, procedere alla revoca, in sede di autotutela, del parere espresso dalla Commissione edilizia il […] 2007 e della concessione in sanatoria n. […] 07 del […] novembre 2007.
Per le ragioni espresse, assorbita ogni altra censura, l’atto recante motivi aggiunti va accolto, con conseguente annullamento di tutti gli atti ivi impugnati.
4. Vanno respinte, invece, le domande di risarcimento del danno per illegittimità dei provvedimenti impugnati e per danno edilizio ed urbanistico, di cui al ricorso introduttivo e all’atto recante motivi aggiunti, in quanto presentate in modo del tutto generico, senza il minimo principio di prova e senza neanche indicare quali siano i danni subiti.
Invero, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, “in materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi. Il giudice può intervenire in via suppletiva, con la liquidazione equitativa del danno, solo quando non possa essere fornita la prova precisa del quantum di danno, ma resta fermo che l’an del danno va provato dall’interessato. Né si può invocare la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti. Pertanto, il giudice non può disporre una c.t.u., pena la violazione del principio di parità delle parti, per accertare l’an del danno dedotto (così Consiglio Stato, Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716; id. Sez. VI, 29 settembre 2009, n. 5864 e Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1028, nonché TRGA Bolzano, 3 maggio 2005, n. 250 e 10 gennaio 2007, n. 183).
[…]