[…]
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso iscritto al n. 373/2011 […] impugnava, chiedendone l’annullamento, la d.i.a. in sanatoria n. […]/2009 conosciuta in data 5.11.2010 con cui il controinteressato […] aveva innalzato un muretto in cemento armato lungo il confine del proprio terreno teso ad occludere l’accesso al terreno confinante del ricorrente, e l’ordinanza n. […]del 22.10.2010 di revoca della precedente ordinanza n. […]/2009 tesa al ripristino dello stato dei luoghi ed al pagamento per il controinteressato della somma di €516,00 a titolo di sanzione conseguente la realizzazione abusiva del muretto.
Esponeva di essere proprietario di una zona di terreno agricolo sita alla località “[…]” in […], interclusa alla via pubblica denominata via […] dalla strada privata carrabile di proprietà dell’odierno controinteressato, e che, con l’atto di compravendita rep.3314 racc.1546 reg. l’1.08.2003 e trascritto in […], era stato costituito in suo favore diritto di passaggio con accesso dalla via […] mediante strada privata carrabile su cui il controinteressato aveva elevato un muretto teso all’occlusione dell’accesso al terreno del ricorrente.
Aggiungeva di aver incardinato ricorso ex art. 700 c.p.c. presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere teso alla rimozione coatta del muretto,che, nelle more, la d.i.a. era stata sospesa dal Comune con atto prot. […] 2009, che il ricorso era stato rigettato in cautelare dal giudice ordinario per insussistenza dei presupposti necessari come da atto prot. n.440 del 15.01.2010, che il controinteressato in data 19.10.2010 con atto prot. n. 11522 integrava la documentazione necessaria alla conclusione del procedimento di d.i.a. ed il Comune con ordinanza n. […] del 22.10.2010 revocava la precedente ordinanza n.[…]/2009 che aveva accertato l’abusività dell’opera.
A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:
1) Violazione di legge,violazione e falsa applicazione degli artt.11 e 3 del d.p.r. n. 380/2001 per lesione dei diritti e posizioni di interesse dei terzi in relazione agli artt. 1051 e segg. del codice civile, violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 19 commi 2 e 3 della legge n.241/1990 così come modificata dalla legge n. 15/2005, eccesso di potere, erronea valutazione dei presupposti in fatto ed in diritto, ingiustizia manifesta, carenza di istruttoria, illogicità manifesta, violazione dell’art. 97 Cost.;
Il controinteressato, nel presentare la d.i.a. impugnata, ha prodotto una dichiarazione non veritiera di “piena disponibilità” del fondo nonostante, con missiva del 28.07.2010, aveva formulato al ricorrente richiesta di acquisito del diritto di servitù da lui vantato.
La condotta dell’amministrazione resistente è viziata da indubbi profili d’illegittimità, essendo la stessa già stata edotta, con nota prot. 7783 del 12.06.2009, dell’esistenza di una servitù gravante sul terreno oggetto del provvedimento impugnato, per cui non poteva esimersi dal valutare tale circostanza al fine del rilascio o meno della dia impugnata. E’ quindi illegittimo il provvedimento che approva un progetto riguardante parti comuni gravate da diritti reali, in assenza del consenso degli aventi diritto.
2) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 23 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001, violazione e falsa applicazione dell’art. 2 comma 1 lettera B del regolamento di attuazione della legge regionale Campania n.19/2001 emanato con decreto del Presidente della Giunta Regionale n. 381 dell’11.06.2003, violazione e falsa applicazione dell’art. 19 commi 2 e 3 così come modificati dalla legge n. 15/2005, eccesso di potere, carenza di istruttoria, violazione dell’art.97 Cost, violazione del principio di imparzialità e correttezza della p.a.;
Ai sensi dell’art. 23 comma 2 del d.p.r. n. 380/2001 la denuncia d’inizio attività è corredata dall’indicazione dell’impresa cui si intende affidare i lavori, e, secondo l’art. 2 comma 1 lettera b) del regolamento di attuazione di cui alla legge regionale Campania n. 19/2001, alla denuncia di inizio attività vanno allegati, a pena di improcedibilità, l’atto di nomina del progettista, del direttore dei lavori e dell’impresa incaricata della loro esecuzione. Tali norme, nella specie, sono state completamente disattese, in quanto la d.i.a. risultava priva della nomina dell’impresa incaricata dell’esecuzione, ed il Comune non ha inoltrato nei termini di cui all’art. 19 comma 3 della legge n. 241/1990 alcuna richiesta di integrazione della documentazione necessaria, consentendo al controinteressato di intraprendere i lavori.
3) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione dell’art. 37 comma 1 del d.p.r. n. 380/2001, eccesso di potere, illogicità manifesta, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta;
Le sanzioni applicate dal Comune resistente con l’ordinanza n. […]/2009 rappresentano la diretta conseguenza dell’attività illegittimamente ed abusivamente compiuta dal controinteressato, ed incomprensibilmente l’ordinanza medesima è stata revocata.
Sulla base di tali motivi, concludeva quindi per l’accoglimento del ricorso con ogni conseguente statuizione di legge.
Si costituiva il controinteressato […] che eccepiva, preliminarmente l’inammissibilità del ricorso per genericità, nonché per difetto di legittimazione in mancanza di indicazioni catastali sui confini della proprietà di parte ricorrente, e nel merito opponeva l’infondatezza del ricorso contestando la sussistenza di una servitù di passaggio che sarebbe stata costituita non in favore della particella 105, ma di altra area posta al termine della medesima strada privata e completamente interclusa. Precisava che l’area del ricorrente non è interclusa poiché presenta un lato che direttamente per tutta la sua lunghezza accede alla strada comunale via […]. Aggiungeva che il muretto di recinzione in contestazione è sempre esistito, e che la d.i.a. si riferisce solo alla ricostruzione di un piccolo tratto della recinzione crollato, intervento quest’ultimo qualificabile come opera di manutenzione ordinaria e quindi tipica fattispecie di attività edilizia libera ai sensi dell’art. 6 del d.p.r. n. 380/2001.
Concludeva quindi per il rigetto del ricorso con ogni conseguenza di legge quanto a spese, diritti ed onorari.
Alla pubblica udienza del 3.12.2014 il ricorso veniva introitato per la decisione.
2. Si prescinde dalla disamina delle questioni in rito opposte dal controinteressato in ordine alla legittimazione del ricorrente stante l’infondatezza nel merito del ricorso.
Nel presente giudizio è in contestazione la legittimità della la d.i.a. in sanatoria n. […] del 24.09.2009 con cui il controinteressato […] aveva dichiarato di voler eseguire lavori di ripristino di un esistente muretto in cemento armato lungo il confine del terreno del ricorrente […], la cui erezione suo dire gli precluderebbe l’accesso al proprio fondo viciniore.
A sostegno del ricorso viene invocata principalmente una servitù di passaggio sul terreno oggetto del provvedimento impugnato, la cui esistenza era stata resa nota dal ricorrente all’amministrazione intimata dal ricorrente con atto prot. 7783 del 12.06.2009.
2.1 Sul punto, in diritto, quanto ai principi che presiedono al rilascio dei titoli edilizi abilitativi, e sull’aspetto della legittimazione del richiedente e degli impedimenti di carattere negoziale, occorre tener conto che, tra le limitazioni al diritto a costruire, ai fini del rilascio dei titoli abilitativi, anche in sanatoria, si è operata in giurisprudenza un’accurata distinzione tra limiti di natura “legale” e limiti di fonte “negoziale”.
In particolare nell’ambito del diritto civile si distinguono limiti legali dell’attività edificatoria (sempre concernenti i rapporti tra proprietari di fondi finitimi), essenzialmente rivenienti nella disciplina contenuta nel libro terzo, capo II, c.c. (ad es. prescrizioni in materia di distanze, luci e vedute); e limiti che discendono non direttamente dalla legge ma dall’esercizio dell’autonomia negoziale: fra questi spiccano gli iura in re aliena di godimento, tra cui usufrutto e servitù, cui corrispondono altrettante restrizioni del diritto di proprietà riguardanti lo ius aedificandi dei confinanti, che può risultare semplicemente inciso o del tutto sottratto.
I su menzionati limiti operano diversamente sul piano dei controlli esercitabili dall’amministrazione in sede di rilascio del permesso di costruire.
I limiti “legali”, difatti, trovano applicazione generalizzata e conservano sempre il medesimo contenuto, per cui concorrono a formare lo statuto generale dell’attività edilizia e non pongono problemi di conoscibilità all’amministrazione che è tenuta a considerarli sempre.
Diversamente, per le limitazioni “negoziali” del diritto di costruire, cui può ricondursi anche il diritto di servitù di cui si discute, la giurisprudenza prevalente afferma l’inesistenza, in capo all’amministrazione, di un autentico obbligo di ricerca di tali limiti, prodromico al diniego del titolo, sul presupposto che all’amministrazione sia inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici dei privati. Difatti mentre i limiti legali sono destinati ad investire anche il rapporto pubblicistico, quelli negoziali ne esulano e quindi il comune non è tenuto a ricercarli.
Tuttavia, anche nei casi in cui si è ammessa l’esistenza di un onere del Comune di verifica del rispetto dei limiti di natura privatistica, ciò è consentito solo ove essi siano o immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 12.03.2007, n. 1206).
3. Nella specie deve escludersi il requisito della natura incontroversa del diritto di servitù invocato da parte ricorrente come documentato in atti dall’esistenza di un giudizio pendente innanzi al Tribunale di Santa Maria Capua Vetere instaurato dal ricorrente ai sensi dell’art. 700 c.p.c. con cui contestava che il muro in questione, già realizzato, impediva l’accesso al fondo di sua proprietà.
Lo stesso controinteressato nella memoria di costituzione del 2.02.2011 ha disconosciuto l’esistenza di una servitù di passaggio sulla strada interessata dalla d.i.a. n.[…]/2009 a favore della p.lla 105 fg 19 intestata al […], negando di avergli mai riconosciuto la facoltà di aprire varchi di accesso alla sua proprietà sulla strada privata in argomento. Sostiene difatti il controinteressato che la servitù di passaggio invocata dal ricorrente e discendente da atto notar […] del 10.11-1989 sarebbe stata costituita in favore di altra area posta al termine della strada privata e completamente interclusa.
A ciò deve aggiungersi che il giudizio cautelare ordinario instaurato dal […] si è concluso con una decisione di reiezione e dalla motivazione del provvedimento cautelare di rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c., allegata in atti dal controinteressato, si ricava che il fondo del ricorrente non era restato intercluso per effetto della costruzione del muretto in questione, avendo il ricorrente un altro accesso sul fondo, seppure più scomodo di quello ostruito.
Peraltro il Comune di […], in un primo momento, dopo aver ordinato il ripristino dello stato dei luoghi con ordinanza n. […]/2009, cui il controinteressato aveva ottemperato come da sopralluogo del gennaio 2010, avendo preso atto della pendenza del giudizio ex 700 c.p.c., inibiva al […]l’esecuzione dell’intervento di cui alla d.i.a. n. […]/2009, e sospendeva la pratica con il provvedimento n. […] del 15.10.2009, poi revocato con l’impugnata ordinanza n. […] del 22.10.2010, una volta constatato che erano venuti meno gli elementi posti a base dell’ordinanza di sospensione visto il dispositivo di rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c. trasmesso con prot. n. […].
L’operato dell’amministrazione intimata deve quindi ritenersi esente dalle censure formulate in ricorso, dal momento che il Comune ha sospeso cautelativamente il procedimento della d.i.a. onde poter acquisire, all’esito del giudizio cautelare, elementi utili in ordine alla legittimazione del richiedente rispetto all’intervento di cui alla d.i.a. n.[…]/2009 in contestazione.
Una volta constatata la natura controversa del diritto di servitù invocato dal ricorrente non può affermarsi l’esistenza di un onere a carico dell’amministrazione di compiere ulteriori verifiche sulla reale estensione dello ius in re aliena vantato da parte ricorrente, dal momento che a fronte di un giudizio civile pendente non sono esigibili complessi accertamenti da parte dell’amministrazione comunale al fine di verificare l’esistenza e delineare altresì l’ambito e l’operatività della pretesa invocata.
Pertanto correttamente l’amministrazione ha revocato l’ordinanza di sospensione della d.i.a in seguito all’ordinanza di rigetto del ricorso ex art. 700 c.p.c., non avendo peraltro il ricorrente fornito né in corso di procedimento, né in questa sede, elementi seri a fondamento del suo diritto.
3. Da ultimo va respinto poiché infondato il profilo di illegittimità contestato per la omessa indicazione della impresa costruttrice richiesta a pena di improcedibilità dall’art. 2 della legge regionale Campania, risultando documentata agli atti l’intervenuta integrazione della pratica di d.i.a. in data 18.10.2010 con la trasmissione della certificazione della camera di Commercio relativa alla società costruttrice. […]