[…]
Fatti di causa
1. Con sentenza n. 61 del 09/04/2014 il Tribunale superiore delle acque pubbliche, in sede di giurisdizione di merito, ha rigettato l’appello proposto dalla […] avverso la sentenza con cui il Tribunale regionale delle acque pubbliche presso la Corte di appello di Milano – n. 2607 del 21-28/09/2011 – aveva accolto la domanda con cui la […] srl, titolare di una concessione di derivazione d’acqua dal torrente […] – per potenza nominale in uscita di kW 1477 di energia elettrica – in forza di decreto regionale del 12/05/09, aveva chiesto di essere esentata dal pagamento dei canoni concessori – e dei relativi sovracanoni o addizionali – della detta derivazione, già oggetto di due separate ingiunzioni notificate nel dicembre 2009 (relative al 2006 e per € 26.715,73 per canone demaniale e per € 3.404,84 per addizionale regionale, sanzione tributaria, interessi legali e spese di procedimento) della Regione […], non essendo ad essa concessionaria imputabile il mancato prelievo dell’acqua – e la mancata produzione di energia – per essere mancato, stando a quanto si legge nella qui gravata sentenza, il rilascio delle concessioni edilizie da parte dei Comuni di […] e […] per difetto di autorizzazione della competente Comunità montana al mutamento di destinazione dei terreni a tutela del loro assetto idrogeologico.
2. In particolare, il Tribunale superiore ha rilevato che la condotta della Comunità montana a tutela dell’ambiente si era rivelata, precludendo il rilascio della concessione edilizia da parte del competente Comune, determinante nell’impedire l’avvio dei lavori per il prelievo dell’acqua e, così, l’esercizio della derivazione oggetto della concessione, con conseguente esenzione da responsabilità della concessionaria per la mancata utilizzazione del bene ad essa concesso, questa dovendo ascriversi esclusivamente al rifiuto dei provvedimenti concessori o autorizzatori di altri enti pubblici indispensabili per realizzare le opere necessarie a prelevare l’acqua;
ed ha configurato, da un lato, il mancato sfruttamento della concessione come dovuto a factum principis e, dall’altro, applicabile il principio inadempienti non est adimplendum, ritenendo giustificato il mancato pagamento del canone di concessione rimasta inutilizzata per fatto della P.A. (richiamando Cass. Sez. U. nn. 16035 del 2010, 25341 del 2009, 11989 del 2009 e 16602 del 2005).
3. Per quel che in questa sede ancora rileva, poi, il medesimo Tribunale superiore ha:
– disatteso la tesi dell’appellante […] – sulla quale questa aveva lamentato comunque l’omessa pronuncia da parte del giudice di primo grado – in ordine alla validità della fonte negoziale dell’obbligo di pagare in ogni caso il canone concessorio e quindi pure in caso di difetto di erogazione dell’acqua o per impossibilità materiale o giuridica di utilizzare il bene oggetto della concessione: dovendo il canone configurarsi come corrispettivo, dal suo pagamento l’obbligato andava esentato ogni qual volta non potesse, anche per cause giuridiche o materiali indipendenti dalla sua volontà, fruire della concessione e dell’acqua derivata, come andava qualificato essere accaduto nel caso in esame;
– infine negato che i principi già affermati da Cass. Sez. U. n. 16602 del 2005, proclamati in riferimento alle grandi derivazioni d’acqua, potessero non applicarsi alle piccole, quale quella per cui è causa, visto che anche il rapporto tra la Regione e la sua controparte andava regolato dai principi di buona fede, in base ai quali, essendo il canone il corrispettivo della fruizione del bene in concessione, ove una tale fruizione invece mancasse per causa non imputabile all’obbligato al pagamento, andava escluso un inadempimento di quest’ultimo e doveva ritenersi risolto lo stesso obbligo di pagamento della prestazione dell’acqua rimasta ineseguita.
4. Per la cassazione di tale sentenza ricorre oggi, affidandosi a tre motivi, la […]; resiste la […] srl, depositando controricorso; entrambe le parti depositano memorie.
Ragioni della decisione
1. La ricorrente […] denuncia, col primo motivo di ricorso, ai sensi del n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ., «omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti»: tale fatto indicando nella circostanza che solo il 25.5.06 la […] srl aveva fatto domanda di autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 d.lgs. n. 387 del 2003, sicché il ritardo nella fruizione del bene oggetto della concessione era da imputarsi alla sola concessionaria.
2. La controricorrente […] srl di tale primo motivo:
– eccepisce, in via preliminare, l’inammissibilità: sia ai sensi del quinto comma dell’art. 348-ter cod. proc. civ., configurandosi nella specie il caso della c.d. doppia conforme e quindi la preclusione della riconsiderazione di fatti ritenuti decisivi; sia perché il vizio motivazionale non attinge i caratteri di gravità imposti adesso dalla novella del n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ., come interpretata da Cass. Sez. U. n. 8053 del 2014 (e del resto prospettati come richiesti anche in precedenza per l’impugnazione delle sentenze del tribunale superiore delle acque pubbliche, con richiami a giurisprudenza peraltro anteriore alla riforma del 2006);
– contesta nel merito la fondatezza: ricostruendo le vicende seguite al diniego di concessione da parte del Comune di […] e ricordando, in particolare, di avere presentato domanda il 6.8.04
alla Regione […] proprio ai sensi dell’art. 12 d.lgs. 387/03, trasmessa poi per delegata competenza alla Provincia […] e, anche a seguito di ulteriori atteggiamenti ostruzionistici da parte dell’autorità comunale, finalmente accolta soltanto con determina provinciale del 27.7.07; prospettando la propria conseguente totale assenza di negligenza, con le numerose iniziative contro le condotte irragionevolmente vessatorie delle Amministrazioni coinvolte;
dolendosi della genericità della censura avversaria, non essendo allegato o provato, tanto incombendo al creditore dinanzi all’adduzione del factum principis quale fatto esimente della sua responsabilità contrattuale da parte del debitore, che e in qual modo, pur depositata l’istanza ai sensi dell’art. 12 d.lgs. cit. e sviluppatosi il suo iter in tre anni, la concessionaria sarebbe stata in grado di utilizzare la derivazione d’acqua oggetto della concessione anche nel periodo cui si riferiscono i corrispettivi in contestazione.
3. Il motivo, sia pur con le precisazioni che seguono, non è fondato. Se è vero che la gravata sentenza riferisce impropriamente di una richiesta di «assenso a derivare acqua solo nel 2006», in luogo del corretto permesso a costruire o autorizzazione unica previsti dall’art. 12 d.lgs. cit., essa attribuisce in modo sufficientemente chiaro in via esclusiva alla condotta ostativa della Pubblica Amministrazione a vario titolo preposta il mancato rilascio della concessione per le opere necessarie al prelievo dell’acqua.
4. E, nell’attuale assetto della disciplina processuale, non è integrato il vizio di cui al novellato n. 5 dell’art. 360 cod. proc. civ. appunto quando il fatto, il cui esame si lamenta omesso, è stato invece, sia pure per implicito, complessivamente preso in considerazione e non ritenuto idoneo a modificare la conclusione raggiunta: sicché, escluso – per quanto detto – che le improprietà dei riferimenti della gravata sentenza, pure riscontrabili, assurgano a contraddizione inconciliabile o ad alcuno degli altri vizi soli a rilevare alla stregua della interpretazione della richiamata norma data da
queste Sezioni Unite (soprattutto Cass. Sez. U. nn. 8053 e 8054 del 2014, in virtù delle quali è stato ridotto al minimo costituzionale il controllo, in sede di legittimità, sulla motivazione in fatto delle sentenze di merito, risultandone il sindacato sulla motivazione limitato ai soli casi di inesistenza della motivazione in sé, cioè alla «mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico», alla «motivazione apparente», al «contrasto irriducibile fra affermazioni inconciliabili», alla «motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile»), non può censurarsi in questa sede la conclusione, cui perviene appunto il giudice del merito, della non imputabilità alla concessionaria del ritardo nella conclusione del complesso iter del procedimento per conseguire i provvedimenti
indispensabili per eseguire i lavori necessari per avviare l’attività di produzione di energia e quella presupposta di effettiva derivazione dell’acqua da impiegare allo scopo.
5. In via dirimente, peraltro, si osservi che, dinanzi alla duplice circostanza della presentazione dell’istanza di cui all’art. 12 d.lgs. 387 del 2003 nel corso dello stesso anno 2006 – cui si riferiscono i corrispettivi per cui è causa – e soprattutto del tormentato andamento dell’iter amministrativo relativo alla stessa concessione – di cui dà conto la concessionaria in controricorso – ancora in corso al momento della pronuncia gravata, il fatto di cui si lamenta l’omesso esame da parte di questa si rivela palesemente non decisivo in relazione all’oggetto della controversia, essendo costituito dai corrispettivi di quel medesimo anno 2006: se non altro, non avendo in ricorso la ricorrente indicato quali specifiche condotte negligenti avesse denunziato tempestivamente ai giudici del merito a carico della concessionaria, a quest’ultima non si vede cosa altro si dovesse imputare di specifico atteso il deposito di quell’istanza nonostante la pendenza – ancora perdurante – dell’impugnativa della stessa concessione di derivazione, sicché il fatto non può, con ogni evidenza, qualificarsi determinante ai fini dell’erroneità del giudizio di fatto sull’esclusiva attribuibilità del mancato sfruttamento al negativo atteggiamento delle pubbliche amministrazioni competenti al rilascio della concessione.
6. Vanno ora esaminati gli altri due motivi di ricorso, rilevandosi come la ricorrente […] si dolga:
– col secondo motivo, di una «violazione art. 1322 c.c.», riproponendo la tesi della validità della fonte negoziale, consistente in una apposita clausola del disciplinare, dell’obbligo di versare in ogni caso il canone della concessione;
– col terzo motivo, della «violazione dei canoni di ermeneutica contrattuale ed errata applicazione dell’art. 1366 c.c.», contestando la prevalenza attribuita dalla gravata sentenza al criterio di buona fede sulla volontà espressa delle parti, nonostante quello non sia previsto da alcuna norma imperativa.
7. Sul punto, congiuntamente esaminando i motivi, […] ribatte negando la prevalenza della clausola sulla norma di legge e comunque sostenendo la necessità di interpretare la prima in conformità al principio generale in materia di concessioni di derivazione, questo identificato nell’insufficienza ad esonerare dal pagamento del canone solo dell’impossibilità d’uso della concessione che sia di carattere soggettivo, tanto che il riferimento alla buona fede operato dalla gravata sentenza va inteso come espressione del più generale principio di necessaria corrispondenza tra l’uso della risorsa concessa ed il pagamento del canone demaniale.
8. I motivi vanno congiuntamente esaminati, incentrati come sono sull’importanza dalla ricorrente annessa alla clausola del «disciplinare di concessione», al suo art. 13, in base al quale la concessionaria si è obbligata a corrispondere il canone in via anticipata, anche se non possa o non voglia fare uso in tutto o in parte della concessione: clausola che, appunto ed in quanto espressione della volontà negoziale liberamente formata, deve avere comportato, nella prospettazione della ricorrente, la disposizione del principio di necessaria corrispettività alla base dei rapporti di concessione, in ossequio – da un lato – alla norma dell’art. 1322 cod. civ. e con prevalenza – dall’altro lato – sul canone di buona fede per l’univoco significato dell’obbligo contrattualmente assunto dalla concessionaria stessa.
9. I due motivi sono però infondati. Proprio il richiamo all’art. 1322 cod. civ., nella parte in cui abilita le parti a «concludere contratti che non appartengono ai tipi aventi una disciplina particolare, purché siano diretti a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico», fonda a sufficienza – se del caso, in tal senso integrata la motivazione – il giudizio del tribunale superiore in punto di insussistenza od inefficacia dell’obbligo di pagare il corrispettivo della concessione anche in caso di causa non imputabile di impossibilità di sfruttare la derivazione.
10. Giova premettere (in tali esatti termini v. già: Cass. 10/01/2012, n. 65; Cass., ord. 30/09/2015, n. 19559):
– che il vaglio di meritevolezza degli interessi perseguiti in concreto dai paciscenti nella stipula di un contratto atipico deve avere ad oggetto la causa concreta;
– questa definisce lo scopo pratico del negozio, la sintesi, cioè, degli interessi che lo stesso è concretamente diretto a realizzare, quale funzione individuale della singola e specifica negoziazione, al di là del modello astratto utilizzato: infatti, la causa, «ancora iscritta nell’orbita della dimensione funzionale dell’atto», non può essere che «funzione individuale del singolo, specifico contratto posto in essere, a prescindere dal relativo stereotipo astratto, seguendo un iter evolutivo del concetto di funzione economico – sociale del negozio che, muovendo dalla cristallizzazione normativa dei vali tipi contrattuali, si volga alfine a cogliere l’uso che di ciascuno di essi hanno inteso compiere i contraenti adottando quella determinata, specifica (a suo modo unica) convenzione negoziale» (così, espressamente, Cass. 08/05/2006, n.10490, ripresa – tra le altre – da Cass. 12/11/2009, n. 23941);
– la causa concreta costituisce del resto uno degli elementi essenziali del negozio, alla cui stregua va valutata la conformità alla legge dell’attività negoziale effettivamente posta in essere, in riscontro della liceità (ai sensi dell’art. 1343 cod. civ.) e, per i contratti atipici, della meritevolezza degli interessi perseguiti dalle parti ai sensi dell’art. 1322 cpv. cod. civ. (Cass. 19/02/2000, n. 1898);
– a quest’ultimo riguardo, i controlli insiti nell’ordinamento positivo relativi all’esplicazione dell’autonomia negoziale, riferiti alla meritevolezza di tutela degli interessi regolati convenzionalmente ed alla liceità della causa, devono essere in ogni caso parametrati ai superiori valori costituzionali previsti a garanzia degli specifici interessi perseguiti (Cass. 19/06/2009, n. 14343): in tal senso dovendosi ormai intendere la nozione di «ordinamento giuridico», cui fa riferimento la norma generale sul riconoscimento dell’autonomia negoziale ai privati, attesa l’interazione, sulle previgenti norme codicistiche, delle superiori e successive norme di rango costituzionale e sovranazionale comunque applicabili quali principi informatori o fondanti dell’ordinamento stesso (Cass. 01/04/2011, n. 7557).
11. Ed è noto poi che il non superamento del vaglio di meritevolezza comporta, secondo l’impostazione tradizionale e più rigorosa, l’inefficacia del contratto nel suo complesso (visto che l’ordinamento non riconoscerebbe alla autoregolamentazione di interessi delle parti alcun effetto giuridico, quale conseguenza della valutazione appunto complessiva dell’inidoneità di quella a perseguire interessi ritenuti meritevoli), ovvero anche, secondo altra e più recente impostazione, applicata anche da questa Corte in tema di clausola claims made adietta al contratto di assicurazione contro i danni e forse più aderente all’esigenza di conservazione della volontà negoziale, la nullità della singola clausola (Cass. Sez. U., 06/05/2016, n. 9140; ripresa e confermata pure sul punto da Cass. Sez. U., 02/12/2016, nn. 24645 e 24646).
12. Al riguardo, una clausola negoziale che derogasse alla necessaria corrispettività del versamento del canone di concessione (riconosciuta quale principio generale della materia delle concessioni anche dalla recente Corte cost., sent. n. 64 del 2014), pretendendolo sic et simpliciter (cioè, senza alcuna altra specificazione o adduzione ed indicazione di altra causa di giustificazione dell’attribuzione patrimoniale) anche per il caso di impossibilità della derivazione ascrivibile al fatto di terzi non altrimenti evitabile dall’obbligato, tramuterebbe il contratto atipico in esame in contratto aleatorio, riversando sul concessionario ogni rischio, compreso quello legato ad eventi imponderabili in quanto non probabili secondo un criterio di normalità (cui va ricondotto il factum principis, fattispecie entro la quale si può sussumere la singolare persistente condotta ostruzionistica delle pubbliche amministrazioni).
13. Ora, da un lato, una simile volontà di porre in essere un contratto aleatorio non risulta nella specie, con l’invece necessaria chiarezza, dai pochi stralci dell’atto concluso tra le parti riprodotti dalla ricorrente in ricorso; dall’altro lato, deve osservarsi che un simile contratto atipico non è, se non altro quanto a questa clausola, affatto meritevole di tutela, visto che una deroga immotivata al principio generale della necessaria corrispettività tra canone e sfruttamento della risorsa oggetto della concessione lederebbe la libertà di iniziativa economica privata – tutelata invece in via generale dall’art. 41, co. 1, Cost. – per accollare all’imprenditore ogni tipo di alea, anche del tutto non prevedibile, tanto da costituire in capo alla pubblica amministrazione, preposta alla cura dell’interesse coinvolto dalla risorsa oggetto della concessione, una sorta di rendita di mera posizione, in cui una somma di denaro sarebbe configurata come dovuta in dipendenza della sola titolarità di quella cura o di quella risorsa, anziché per l’uso o lo sfruttamento che ne viene operato o
che ne sia almeno possibile.
14. Inoltre, come di recente ribadito dalla Corte costituzionale (Corte cost., sent. n. 158 del 2016, ove riferimenti alla precedente Corte cost., sent. n. 85 del 2014, nonché alla giurisprudenza di queste Sezioni Unite, in particolare alle sentenze 11/07/2011, n. 15144, nonché 30/06/2009, n. 15234), nella materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», cui la determinazione del corrispettivo delle concessioni per le relative risorse si riconduce, i principi fondamentali si riducono alla onerosità della concessione ed alla proporzionalità del canone alla entità dello sfruttamento della risorsa pubblica e all’utilità economica che il concessionario ne ricava (Corte cost., sent. n. 85 del 2014). 15. E pure la normativa statale di riferimento (in origine: art. 18, comma 5, della legge n. 36 del 1994; successivamente, l’art. 154, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152; infine ed allo stato, l’art. 37, comma 7, d.l. 22 giugno 2012, n. 83, conv. con mod. in I. 7 agosto 2012, n. 134, secondo la ricostruzione di Corte cost., sentenze n. 85 del 2014 – soprattutto punto 4.3 della motivazione in diritto – e n. 64 del 2014, soprattutto punto 3 della motivazione in diritto) esige il rispetto esclusivamente dei criteri di economicità e ragionevolezza (espressamente, in tal senso, l’ultima delle norme appena richiamate, da riconoscersi peraltro, con l’opinione prevalente tra gli interpreti, quale espressione di un principio già immanente nell’ordinamento), ciò che sarebbe con ogni evidenza escluso in ipotesi di riconoscimento della spettanza alla concedente di un canone anche in caso di impossibilità di produzione per causa ad essa non imputabile.
16. Deve pertanto escludersi, in un sistema di minuziosa regolazione ed al contempo di incentivazione della produzione di energia anche da parte del privato, la ritrazione di utilità, da parte delle pubbliche amministrazioni concedenti, diverse od ulteriori rispetto a quelle espressamente previste, vale a dire diverse dai corrispettivi per la ritrazione – o almeno per la potenziale ritraibilità – di utilità dalla risorsa pubblica a tale fine destinabile: e, a maggior ragione, va escluso che dalla mera passiva ed improduttiva situazione di titolarità della risorsa possa derivare, senza alcuna causa giustificatrice di tale depauperamento del concedente, una
locupletazione in favore del patrimonio dell’Ente concedente.
17. Del resto, per tutte le prestazioni connotate da corrispettività almeno potenziale, come il canone e l’addizionale con relativi accessori per cui è oggi causa, questa Corte ha già avuto modo di affermare che può rilevare ad escluderne l’esigibilità «la mancata effettiva fruizione della derivazione da parte del concessionario, se dovuta ad impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile a cause di forza maggiore o, comunque, ad eventi non imputabili al medesimo concessionario» (Cass. Sez. U., 07/07/2010, n. 16035, in controversia resa tra le stesse parti; in senso analogo: Cass. Sez. U., 08/08/2005, n. 16602; Cass. Sez. U., 25/05/2009, n. 11989; Cass.
Sez, U., 02/12/2009, n. 25341).
18. Tali obbligazioni pecuniarie, che trovano la loro fonte nella legge, non possono essere però richieste in base ad una clausola contrattuale che ne preveda la corresponsione anche in caso di impossibilità dell’attività di derivazione per fatto non imputabile al concessionario: tale clausola non supera il vaglio di meritevolezza richiesto dall’art. 1322 cpv. cod. civ. per violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico, quali quelli ricavabili dall’art. 41 Cost. e quelli in modo specifico elaborati in tema di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia»; di conseguenza, essa va qualificata – secondo l’impostazione di Cass. Sez. U. n. 9140 del 2016, cit., cui è opportuno qui assicurare continuità – nulla, ma tuttavia, in applicazione dell’art. 1419 cpv. cod. civ., essa vitiatur sed non vitiat e, semplicemente, il concedente – che già non potrebbe invocare il pagamento in assenza di quella, ostandovi oltretutto i principi generali in tema di contratti a prestazioni corrispettive sull’esclusione dell’esigibilità della prestazione in caso di incolpevole impossibilità della controprestazione – neppure potrà, sulla sua base, esigere il pagamento di un corrispettivo per un’attività che è impedita al concessionario per fatto a quest’ultimo non imputabile.
19. Così integrata la motivazione della gravata sentenza, essa si sottrae alle censure mosse con i motivi in esame, perché si trova a fare sostanzialmente corretta applicazione del seguente principio di diritto: «non è esigibile il pagamento del canone – o dell’addizionale o dei relativi accessori – di una concessione di derivazione di acque pubbliche in caso di mancata effettiva fruizione di questa da parte del concessionario dovuta ad impossibilità di funzionamento dell’impianto ascrivibile ad eventi non imputabili al medesimo concessionario (ivi compreso l’impedimento alla derivazione conseguente alla condotta ostativa od ostruzionistica di altra pubblica amministrazione), neppure in caso di clausola del disciplinare di concessione od altra negoziale che ne preveda il pagamento anche nell’ipotesi in cui il concessionario non possa fare uso della concessione per causa a sé non imputabile, quella risultando invalida per non meritevolezza dell’interesse perseguito – ai sensi dell’art. 1322 cpv. cod. civ. – derivante dal contrasto con i principi generali dell’ordinamento di cui
all’art. 41 Cost. e di economicità vigenti in tema di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia».
20. L’infondatezza di tutti i mezzi di gravame comporta il rigetto del ricorso […]