[…]
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. I ricorsi sono inammissibili innanzitutto sotto il profilo processuale, per difetto di specificità.
Al riguardo, va ribadito che deve ritenersi inammissibile il ricorso per cassazione fondato sugli stessi motivi proposti con l’appello (o, come nel caso in esame, con le istanze rigettate dall’ordinanza emessa in sede di incidente di esecuzione, oggetto di impugnazione) e motivatamente respinti, sia per l’insindacabilità delle valutazioni di merito adeguatamente e logicamente motivate, sia per la genericità delle doglianze che, così prospettate, solo apparentemente denunciano un errore logico o giuridico determinato (ex multis, Sez. 3, n. 44882 del 18/07/2014, Cariolo, Rv. 260608).
Invero, nel caso in esame i motivi di ricorso appaiono identici a quelli sollevati con la richiesta di revoca o annullamento dell’ingiunzione a demolire, e motivatamente respinti dall’ordinanza impugnata, con la quale non propongono un reale e motivato confronto argomentativo, limitandosi a contestazioni avulse dal concreto tessuto motivazionale.
Infatti, mentre per il giudizio d’appello rileva solo la genericità intrinseca al motivo stesso, prescindendosi da ogni confronto con quanto argomentato dal giudice del provvedimento impugnato, per il giudizio di cassazione è generico anche il motivo che si caratterizza per l’omesso confronto argomentativo con la motivazione della sentenza impugnata (ex plurimis, Sez. 3, Sentenza n. 31939 del 16/04/2015, Falasca Zamponi, Rv. 264185; Sez. 6, n. 13449 del 12/02/2014, Kasem, rv. 259456, secondo cui “la genericità dell’appello o del ricorso per cassazione va valutata in base a parametri diversi, in conseguenza della differente conformazione strutturale dei due giudizi, e soltanto in relazione al secondo costituisce motivo di inammissibilità per aspecificità la mancanza di correlazione tra le ragioni argomenta tive della decisione impugnata e quelle poste a fondamento dell’impugnazione”).
Il difetto di specificità dei motivi, ricompreso fra le ipotesi che impongono la dichiarazione dell’inammissibilità ai sensi dell’art. 591, comma 1, lett. c), in relazione all’art. 581 lett. c), cod. proc. pen., deve intendersi come la manifesta carenza di una censura di legittimità, chiaramente identificabile.
Nel caso di specie, la genericità dei motivi si evince dalla mera deduzione, senza alcun confronto argomentativo con l’ordinanza impugnata, dei medesimi profili – pendenza di un procedimento di condono, natura penale della demolizione e conseguente prescrittibilità, violazione del ne bis in idem – già motivatamente rigettati dal Tribunale in sede di esecuzione.
2. In ogni caso, i ricorsi sono manifestamente infondati anche nel merito.
A parte alcuni motivi – concernenti la competenza del P.M. ad eseguire l’ordine di demolizione, e la non eseguibilità della demolizione nei confronti dei terzi in buona fede ovvero per l’affidamento incolpevole ingenerato dal lungo lasso di tempo – dedotti soltanto con alcuni ricorsi, le questioni proposte da tutti i ricorrenti concernono i profili della pendenza di un procedimento di condono, della natura penale della demolizione e della conseguente prescrittibilità, e della violazione del ne bis in idem.
Giova, dunque, procedere alla valutazione dei motivi proposti con i diversi ricorsi in ragione dell’omogeneità delle questioni.
3. Il motivo con il quale viene censurata la competenza del P.M. ad eseguire l’ordine demolizione è manifestamente infondato, in quanto, come chiarito fin dal 1996 dalle Sezioni Unite di questa Corte, “l’ordine di demolizione adottato dal giudice ai sensi dell’art. 7 legge 28 febbraio 1985, n. 47, al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva, è soggetto all’esecuzione nelle forme previste da codice di procedura penale, avendo natura di provvedimento giurisdizionale, ancorché applicativo di sanzione amministrativa (Nell’affermare detto principio la Corte ha precisato che ai sensi dell’art. 655 cod. proc. pen. l’organo promotore dell’esecuzione è il pubblico ministero il quale, ove il condannato non ottemperi all’ingiunzione a demolire, è tenuto ad investire, per la fissazione delle modalità di esecuzione, il giudice dell’esecuzione, la cui cancelleria è preposta, inoltre, al recupero delle spese del procedimento esecutivo ai sensi dell’art. 181 disp. att. Cod. proc. pen.)” (Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, Monterisi, Rv. 205336).
È dunque pacifica la competenza del P.M. ad eseguire l’ordine di demolizione disposto con la sentenza di condanna.
3.1. Anche l’asserita divaricazione di competenze dedotta sulla base del tenore degli artt. 29 e 31, comma 9, d.P.R. 380 del 2001, alla stregua della quale il P.M. potrebbe avere competenza all’esecuzione della demolizione soltanto nei confronti del responsabile dell’abuso, non, altresì, del proprietario acquirente in buona fede, è manifestamente infondata.
Invero, è consolidato il principio secondo cui l’ordine di demolizione dell’opera abusiva, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere reale a contenuto ripristinatorio, conserva la sua efficacia anche nei confronti dell’erede o dante causa del condannato o di chiunque vanti su di esso un diritto reale o personale di godimento, potendo essere revocato solo nel caso in cui siano emanati, dall’ente pubblico cui è affidato il governo del territorio,provvedimenti amministrativi con esso assolutamente incompatibili (ex multis, Sez. 3, n. 42699 del 07/07/2015, Curcio, Rv. 265193).
La natura reale della demolizione, dunque, implica che l’esecuzione della sanzione prescinde dalla titolarità del diritto di proprietà, e, di conseguenza, la stessa competenza del P.M. rimane inalterata, anche in caso di trasferimenti di proprietà del bene da demolire, derivando dalla competenza istituzionale, stabilita in via generale dall’art. 655 cod. proc. pen., che individua l’organo della pubblica accusa come il soggetto incaricato dell’esecuzione dell’ordine didemolizione emanato in sede giurisdizionale (in termini, Sez. 3, n. 9139 del 07/07/2000, Del Duca, Rv. 217472).
Va, infine, osservato che l’asserita dicotomia tra “responsabile dell’abuso”, definito all’art. 29 d.P.R. 380/2001, e “proprietario dell’abuso”, destinatario dell’ordine di demolizione previsto dal successivo art. 31, comma 9, omette di considerare, al contrario, il tenore testuale dell’art. 31, comma 2, che indica, tra i destinatari dell’ingiunzione a demolire, il “proprietario” e il “responsabile dell’abuso”.
4. Anche la questione relativa alla non eseguibilità dell’ordine di demolizione per la pendenza di procedimenti amministrativi di condono, è generica, oltre che manifestamente infondata, in quanto, secondo quanto emerge dalla lettura dell’ordinanza impugnata, congruamente e diffusamente motivata, non ricorre il requisito indispensabile della condonabilità dell’opera, poiché realizzata in zona sottoposta a vincoli di inedificabilità assoluta, e perché molti box realizzati abusivamente non erano ultimati alla data del 31/03/2003, limite temporale sancito dall’art. 32, comma 25, I. 326/2003.
Al riguardo, la non condonabilità è stata affermata sulla scorta di un’annotazione del Comune di […], del 24/09/2015, che ha attestato le condizioni ostative al rilascio dei provvedimenti di sanatoria; peraltro, la contrarietà agli strumenti urbanistici vigenti sarebbe altresì ostativa al rilascio di permessi di costruire in sanatoria, ai sensi dell’art. 36 d.P.R. 380/2001.
Va, pertanto, affermata la legittimità dell’ordinanza impugnata, essendo principio pacifico, in tema di reati edilizi, che il giudice dell’esecuzione investito della richiesta di revoca o di sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusive di cui all’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è tenuto a esaminare i possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, in particolare: a) il prevedibile risultato dell’istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento; b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell’esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento (Sez. 3, n. 47263 del 25/09/2014, Russo, Rv. 261212).
Nel caso in esame, non è ipotizzabile né una sospensione né una revoca, atteso che, pur prescindendo dalla durata per la definizione del procedimento amministrativo, che certo non risulta imminente né prossimo, non ricorrono, alla base, le condizioni di astratta condonabilità.
Anche con riferimento all’omessa considerazione del Protocollo d’intesastipulato tra il Comune di […] e gli enti posti a salvaguardia dell’ambiente, sulla valutazione della compatibilità paesaggistica degli abusi nelle zone vincolate, va, preliminarmente, osservato, con considerazione assorbente, che in un ordinamento presidiato dal principio di legalità, non rilevano eventuali circolari amministrative, che, in quanto fonti secondarie, non possono prevalere sulle fonti primarie (la legge).
Nel caso in esame, peraltro, il Protocollo d’intesa richiamato, non prodotto, dovrebbe essere privo di qualsivoglia efficacia normativa, non rientrando nel novero delle fonti, seppur secondarie, del diritto, bensì risolvendosi in un accordo tra enti pubblici, di natura essenzialmente politica, non giuridica, contenente i criteri predisposti per la programmazione e lo svolgimento della futura azione amministrativa.
Comunque, l’ordinanza impugnata ha altresì motivato in ordine alla irrilevanza del Protocollo richiamato, che è vincolante, sotto il profilo amministrativo, soltanto nei casi di “effettiva assentibilità delle opere abusive”, alla stregua delle normative nazionali e regionali in materia; requisito, come già evidenziato, non ricorrente.
4.1. Anche la questione della non eseguibilità dell’ordine di demolizione nei confronti dei terzi in buona fede ovvero per l’affidamento incolpevole ingenerato dal lungo lasso di tempo è manifestamente infondata.
Nel ribadire la natura reale della sanzione, invero, l’ordinanza impugnata ha correttamente escluso che ricorressero il presupposti per il riconoscimento della buona fede: gli acquirenti, infatti, hanno stipulato atti di compravendita contenenti la dichiarazione che la costruzione era stata realizzata in assenza di “licenza edilizia” e che era stata presentata domanda di condono, ed erano, dunque, consapevoli della originaria natura illecita delle opere, come, del resto, desumibile anche dal prezzo corrisposto, valutato come inferiore all’astratto valore di mercato.
Altresì irrilevante è il lasso temporale trascorso tra la commissionedell’abuso e l’ordine di demolizione, che non incide sulla irretrattabilità della sanzione, revocabile soltanto in caso di sopravvenuto contrasto con provvedimenti amministrativi.
Peraltro, nell’integrare il lasso temporale al più un indice di inefficiente amministrazione, non incidente sulla legittimità della sanzione ripristinatoria (in tal senso, Cons. Stato, Sez. 4, n. 734 del 17/02/2014), non va neppure trascurato che il decorso del tempo – che, nel caso in esame, è stato circoscritto a meno di sei anni tra la realizzazione e l’emissione dell’ingiunzione a demolire – è legato alle esigenze di accertamento giurisdizionale (penale e/o amministrativo) e all’omesso adempimento spontaneo dei destinatari del provvedimento.
5. Le questioni, proposte da tutti i ricorrenti, relative alla pretesa estinzione per prescrizione dell’ordine di demolizione ed alla violazione del principio del ne bis in idem, e che vanno valutate congiuntamente, in quanto strettamente collegate, sono manifestamente infondate.
Invero, i ricorsi censurano l’omessa dichiarazione della prescrizione, ai sensi dell’art. 173 cod. pen., dell’ordine di demolizione, in quanto sanzione ‘sostanzialmente penale’, richiamando una interpretazione ‘convenzionalmente’ conforme alla giurisprudenza della Corte di Strasburgo.
La tesi è fondata, come noto, su una decisione, del tutto isolata, di un giudice di merito (Tribunale Asti, ordinanza del 03/11/2014, Delorier), che ha dichiarato l’estinzione per decorso del tempo dell’ordine di demolizione, sul presupposto che si trattasse non già di una sanzione amministrativa, bensì di una vera e propria “pena”, nella declinazione ‘sostanzialistica’ fornita dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo; in tal senso, dunque, anche all’ordine di demolizione sarebbe applicabile l’art. 173 cod. pen. sulla prescrizione delle pene.
5.1, Al riguardo, va evidenziato che la tesi della natura ‘sostanzialmente penale’ dell’ordine di demolizione, oltre ad essere, come di dirà, frutto di una applicazione del diritto eurounitario eccentrica rispetto al sistema costituzionale delle fonti, è infondata.
Al riguardo, la giurisprudenza di legittimità ha elaborato una serie di principi che hanno costantemente ribadito la natura amministrativa della demolizione, quale sanzione accessoria oggettivamente amministrativa, sebbene soggettivamente giurisdizionale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell’autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione (ex multis, Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013 (dep. 2014), Russo, Rv. 258518; Sez. 3, n.37906 del 22/5/2012, Mascia, non massimata; Sez. 6, n. 6337 del 10/3/1994, Sorrentino Rv. 198511; si vedano anche Sez. U, n. 15 del 19/6/1996, RM. in proc. Monter); in tale quadro, coerentemente è stata negata l’estinzione della sanzione per il decorso del tempo, ai sensi dell’art. 173 cod. pen., in quanto tale norma si riferisce alle sole pene principali, e comunque non alle sanzioni amministrative (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736; Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670); ed altresì è stata negata l’estinzione per la prescrizione quinquennale delle sanzioni amministrative, stabilita dall’art. 28 I. 24 novembre 1981, n. 689, in quanto riguardante le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (“il diritto a riscuotere le somme … si prescrive”), mentre l’ordine di demolizione integra una sanzione ‘ripristinatoria’, che configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio (Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Ebbene, la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione risulta fondata su una serie di indici `diagnostici’ della “materia penale”, ovvero la pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato, la natura penale dell’organo giurisdizionale che la adotta, l’indubbia gravità della sanzione e l’evidente finalità repressiva; sulla base di tali indici si afferma la natura penale, facendone poi discendere una disinvolta operazione di applicazione analogica dell’art. 173 cod. pen. .
5.2. Nel solco di quanto già evidenziato da questa Corte di Cassazione(Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, 265540; analogamente, Sez. 3,n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala, e Sez. 3, n. 35052 del 10/03/2016, De Luca, non ancora massimate), nel sindacato di legittimità dell’ordinanza del Tribunale di Asti, il quadro normativo che disciplina la demolizione delle opere abusive esclude, innanzitutto, che ricorra l’indice, indiziante la natura penale della misura, della pertinenzialità rispetto ad un fatto-reato; invero, l’art. 27 d.P.R. 380 del 2001 disciplina la c.d. demolizione d’ufficio, disposta dall’organo amministrativo a prescindere da qualsivoglia attività finalizzataall’individuazione di responsabili, sul solo presupposto della presenza sulterritorio di un immobile abusivo; una demolizione, dunque, che ha una finalità esclusivamente ripristinatoria dell’originario assetto del territorio.
L’art. 31 T.U. edil. disciplina l’ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, adottata dall’autorità amministrativa nel caso non venga disposta la demolizione d’ufficio; in caso di inottemperanza, è prevista l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, e, comunque, l’acquisizione dell’operaabusiva al patrimonio del Comune, finalizzata alla demolizione ‘in danno’, a spese dei responsabili dell’abuso, salvo che con specifica deliberazione consiliare non venga dichiarata l’esistenza di prevalenti interessi pubblici, e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali.
Il comma 9 del medesimo art. 31 prevede che la demolizione venga ordinata dal giudice con la sentenza di condanna, “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.
Una lettura sistematica, e non solipsistica, della disposizione, dunque, impone di ribadire la natura amministrativa, e la dimensione accessoria, ancillare, rispetto al procedimento penale, della demolizione, pur quandoordinata dal giudice penale; tant’è che, pur integrando un potere autonomo e non alternativo a quello dell’autorità amministrativa, nel senso che la demolizione deve essere ordinata dal giudice penale anche qualora sia stata già disposta dall’autorità amministrativa, l’ordine ‘giudiziale’ di demolizione coincide, nell’oggetto (l’opera abusiva) e nel contenuto (l’eliminazione dell’abuso), con l’ordine (o l’ingiunzione) ‘amministrativo’, ed è eseguibile soltanto “se ancora non sia stata altrimenti eseguita”.
Pertanto, se la ‘demolizione d’ufficio’ e l’ingiunzione alla demolizione sono disposte dall’autorità amministrativa, senza che venga revocata in dubbio la natura amministrativa, e non penale, delle misure, e senza che ricorra la pertinenzialità ad un fatto-reato, in quanto, come si è visto, la demolizione può essere disposta immediatamente, senza neppure l’individuazione dei responsabili, non può affermarsi che la ‘demolizione giudiziale’ – identica nell’oggetto e nel contenuto – muti natura giuridica solo in ragione dell’organo che la dispone.
Anche perché è pacifico che l’ordine ‘giudiziale’ di demolizione è suscettibile di revoca da parte del giudice penale allorquando divenga incompatibile con provvedimenti amministrativi di diverso tenore (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260972), in tal senso non mutuando il carattere tipico delle sanzioni penali, consistente nella irretrattabilità, ed è impermeabile a tutte le eventuali vicende estintive del reato e/o della pena (ad esso non sono applicabili l’amnistia e l’indulto, cfr. Sez. 3, n. 7228 del 02/12/2010, dep.2011, D’Avino, Rv. 249309; resta eseguibile, qualora sia stato impartito con la sentenza di applicazione della pena su richiesta, anche nel caso di estinzione del reato conseguente al decorso del termine di cui all’art. 445, comma 2, cod. proc. pen., cfr. Sez. 3, n. 18533 del 23/03/2011, Abbate, Rv. 250291; non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta all’irrevocabilità della sentenza, cfr. Sez. 3, n. 3861 del 18/1/2011, Baldinucci e altri, Rv. 249317).
Si tratta, dunque, della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all’esito dell’affermazione di responsabilità penale, al fine di garantire un’esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione. Del resto, anche la dottrina più consapevole ha sottolineato la differente finalità e natura delle misure amministrative previste a salvaguardia dell’assetto del territorio: la demolizione, infatti, è connotata da una finalità ripristinatoria, l’acquisizione gratuita del bene e dell’area di sedime e le sanzioni pecuniarie alternative alla demolizione hanno una finalità riparatoria dell’interesse pubblico leso, le sanzioni pecuniarie previste in caso di inottemperanza all’ingiunzione a demolire sono connotate da una finalità punitiva.
Viene, dunque, esclusa una natura punitiva della demolizione, che non può conseguire automaticamente dall’incidenza della misura sul bene. In tal senso, non sembra ricorrere neppure l’ulteriore ‘indice diagnostico’ della natura penale, ovvero la finalità repressiva, essendo pacifico che ciò che viene in rilievo è la salvaguardia dell’assetto del territorio, mediante il ripristino dellostatus quo ante (Sez. 3, n. 36387 del 07/07/2015, Formisano, Rv. 264736: “In materia di reati concernenti le violazioni edilizie, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, avendo natura di sanzione amministrativa di carattere ripristinatorio, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall’art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva”); che non ricorra una finalità repressiva, del resto, è confermato altresì dalla possibilità di revoca della demolizione, allorquando gli interessi pubblici sottesi alla tutela del territorio siano diversamente ponderati dall’autorità amministrativa, divenendo incompatibili con l’esecuzione dellamisura ripristinatoria. L’attitudine di un interesse pubblico a paralizzare l’esecuzione della sanzione, dunque, sembra escluderne la asserita finalità repressiva.
5.2.1. Ne consegue l’assoluta infondatezza della questione relativa alla pretesa violazione del principio del ne bis in idem, nella interpretazione della Corte di Strasburgo (Corte EDU, 04/03/2014, Grande Stevens c. Italia).
Invero, trattandosi della medesima sanzione amministrativa, adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, la cui emissione è demandata (anche) al giudice penale all’esito dell’affermazione di responsabilità penale, alfine di garantire un’esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione, e dovendosene escludere la dedotta natura penale, viene meno l’intera argomentazione proposta al riguardo dai ricorrenti.
Non vengono applicate due ‘pene’ diverse all’esito di due procedimenti distinti relativi al medesimo fatto, ma viene applicata la medesima sanzione amministrativa finalizzata al ripristino dell’assetto del territorio: è, dunque, esclusa una concorrenza di sanzioni, penale e amministrativa, ricorrendo un’unica sanzione, amministrativa (benché irrogabile anche dal giudice penale).
Senza considerare che è preclusa la deducibilità della violazione del divieto di “bis in idem” in conseguenza della irrogazione, per un fatto corrispondente sotto il profilo storico-naturalistico a quello oggetto di sanzione penale, di una sanzione formalmente amministrativa, ma della quale venga riconosciuta la natura “sostanzialmente penale” secondo l’interpretazione data dalle decisioni emessa dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo nelle cause “Grande Stevens e altri contro Italia” del 4 marzo 2014, e “Nykanen contro Finlandia” del 20 maggio 2014, quando manchi qualsiasi prova della definitività della irrogazione della sanzione amministrativa medesima (Sez. 3,
n.
19334 del 11/02/2015, Andreatta, Rv. 264809); nel caso in esame,
ferma la natura non penale e l’identità della sanzione, la pretesa
concorrenza con la demolizione disposta con ordinanza sindacale del
12/09/2003 è stata dedotta senza alcuna prova della definitività
della sanzione amministrativa irrogata dall’autorità amministrativa.
5.3. L’altro profilo di perplessità che suscita l’interpretazione (asseritamente) conforme alla giurisprudenza ‘eurounitaria’ riguarda l’applicazione analogica della norma sulla prescrizione delle pene, che appare addirittura disinvolta.
5.3.1. L’applicazione analogica viene infatti fondata sulla sostanziale obliterazione ermeneutica dell’art. 14 delle Preleggi, sul rilievo che, poiché tale norma non può riferirsi a previsioni di favore, non occorre il presuppostodell’eadem ratio.
La delimitazione del divieto di analogia appare innanzitutto arbitraria, oltre che immotivatamente assertiva.
Se è vero, infatti, che il divieto di analogia in materia penale è considerato, dalla dottrina più attenta, relativo, concernente soltanto le norme penali sfavorevoli, nondimeno l’art. 14 Preleggi impedisce l’integrazione della norma mediante il procedimento analogico nei casi di norme eccezionali.
Al riguardo, la dottrina penalistica più accorta ritiene che il ricorso al procedimento analogico sia precluso rispetto alle cause di non punibilità (denominate anche “limiti istituzionali della punibilità”) fondate su specifiche ragioni politico-criminali o su situazioni specifiche: in tal senso, l’analogia non sarebbe consentita rispetto alle immunità, alle cause di estinzione del reato e della pena, e alle cause speciali di non punibilità (ad es., il rapporto di famiglia rilevante ex art. 649 cod. pen.).
Già tale rilievo impedirebbe, dunque, l’applicazione analogica di una causa di esclusione della pena come la prescrizione disciplinata dall’art. 173 cod. pen. .
5.3.2. Ma, in ogni caso, ciò che impedisce tale disinvolta operazione interpretativa è la carenza dei due presupposti dell’analogia, alla stregua della tradizionale e condivisa teoria generale del diritto: l’esistenza di una lacuna normativa e l’eadem ratio.
L’applicazione analogica, infatti, presuppone la carenza di una norma nella indispensabile disciplina di una materia o di un caso (per riprendere la formula dell’art. 14 Prel.), chè altrimenti la scelta di riempire un preteso vuoto normativo sarebbe rimesso all’esclusivo arbitrio giurisdizionale, con conseguente compromissione delle prerogative riservate al potere legislativo e del principio di divisione dei poteri dello Stato.
Nel caso di specie, non sembra scorgersi una lacuna normativa, non potendo ritenersi indefettibile la previsione di una causa estintiva della sanzione amministrativa della demolizione in conseguenza del decorso del tempo.
L’opzione di individuare una lacuna normativa, dunque, è del tutto arbitraria, e rimessa alle personali e soggettive scelte dell’interprete.
Del resto, l’assenza di una causa di estinzione è comune alla demolizione e ad altre sanzioni amministrative, e sarebbe irragionevole, e comunque arbitraria, un’applicazione analogica della prescrizione alla prima e non alle altre; anche perché mentre la prescrizione (del reato e della pena) in materia penale è legata alla tutela di interessi individuali (libertà personale e dignità umana) ed alla progressiva erosione dell’attitudine risocializzante della pena, in ragione del decorso del tempo (tempori cedere), nella materia lato sensu amministrativa il legislatore ragionevolmente può decidere di non dare rilevanza, in una o più fattispecie sanzionatorie, al decorso del tempo quale causa estintiva, in ragione della prevalenza di interessi pubblicistici oggetto di privilegiata considerazione normativa (nel caso di specie, la prevalenza è attribuita al ripristino dell’assetto del territorio).
Inoltre, manca anche l’eadem ratio, l’elemento di identità fra il “caso” previsto ed il “caso” non disciplinato, sulla quale la tesi della natura intrinsecamente penale della demolizione sorvola.
L’art. 173 cod. pen., infatti, disciplina l’ “estinzione delle pene dell’arresto e dell’ammenda per decorso del tempo” (così come, analogamente, l’art. 172 cod. pen. disciplina la prescrizione delle pene della reclusione e della multa); la causa di estinzione, dunque, è limitata alle sole pene principali, non è una norma ‘di favore’ generale, applicabile, ad esempio, anche alle pene accessorie. A conferma, peraltro, della natura eccezionale della disposizione, già solo per tale motivo insuscettibile di applicazione analogica.
Non si scorge un motivo, ragionevole (inteso non già nella declinazione ‘soggettiva’, bensì costituzionale, di parità di trattamento di situazioni analoghe) e ancorato a criteri oggettivi, dunque, per applicare analogicamente la prescrizione alla sanzione della demolizione, e non alle pene accessorie – la cui natura penale, peraltro, oltre ad essere normativamente sancita, non è revocabile in dubbio – ovvero agli effetti penali della condanna.
La diversa natura e finalità delle pene principali, da un lato, e della demolizione, dall’altra, non consentono, infatti, di individuare un elemento di identità tra i due “casi” che consenta un’applicazione analogica della norma sulla prescrizione: è stato già evidenziato che mentre le pene ‘principali’ hanno una natura lato sensu ‘repressiva’, ed una finalità rieducativa (recte, risocializzante), ai sensi dell’art. 27, comma 3, Cost., la demolizione non ha una natura intrinsecamente ‘repressiva’, né persegue finalità risocializzanti, perseguendo invece una finalità ripristinatoria dell’assetto del territorio sulla quale le esigenze individuali legate all’oblio per il decorso del tempo risultano necessariamente soccombenti rispetto alla tutela collettiva di un bene pubblico (Sez. 3, n. 43006 del 10/11/2010, La Mela, Rv. 248670; Sez. 3, Sentenza n. 16537 del 18/02/2003, Filippi, Rv. 227176).
Alla stregua delle considerazioni che precedono, dunque, deve negarsi innanzitutto la natura intrinsecamente penale della demolizione, ed in secondo luogo la legittimità di un procedimento analogico, in assenza dei due presupposti della lacuna normativa e dell’eadem ratio.
5.4. Non ricorrendo gli estremi di una legittima analogia legis, secondo i canoni interpretativi tradizionalmente desunti dall’art. 14 Prel., si deve prendere in considerazione l’ipotesi che l’operazione ‘interpretativa’ a fondamento dell’applicazione analogica della prescrizione alla sanzione della demolizione sia in realtà frutto di una analogia iuris, nella quale si è proceduto alla (invero arbitraria) formulazione ed applicazione di principi generali dell’ordinamento, secondo i canoni desunti dall’art. 12 Prel. .
E tuttavia anche tale procedimento interpretativo sarebbe frutto di una soggettiva ed arbitraria opzione politica dell’interprete, in assenza di una inequivocabile lacuna normativa.
Innanzitutto l’analogia iuris presupporrebbe la necessità di risolvere un “caso dubbio” – e non sembra il caso dell’estinzione della sanzione della demolizione -; in secondo luogo imporrebbe l’individuazione di un principio generale applicabile al ‘caso dubbio’: e non sembra che l’estinzione di una sanzione amministrativa (ma neppure penale) per il decorso del tempo possa plausibilmente integrare un principio generale dell’ordinamento, sia nazionale che sovranazionale.
Va al riguardo sempre rammentato che l’integrazione dell’ordinamento è solo residuale e succedanea all’interpretazione, e, se il caso non è dubbio, non è necessario ricorrere all’applicazione dei principi, in quanto è sufficiente l’applicazione della disposizione scritta.
5.5. Particolarmente attuale appare il monito, espresso anche da consapevole dottrina, che il diritto ‘eurounitario’, ed in particolare il dirittoproveniente dalla giurisprudenza-fonte della Corte di Strasburgo, non venga adoperato dall’interprete alla stregua di un diritto à la carte, dal quale scegliere l’ingrediente ermeneutico ritenuto più adatto ad un’operazione di pre-comprensione interpretativa.
Il distorto utilizzo della giurisprudenza casistica delle Corti europee, infatti, può condurre, come nel caso dell’applicazione analogica della prescrizione alla demolizione, a compiere una “disanalogia”, con la quale si universalizza arbitrariamente la portata di un principio affermato in un determinato contesto.
In realtà, il principale ostacolo al procedimento analogico adoperato nell’applicazione della prescrizione alla demolizione risiede nel limite ‘logico’ del tenore lessicale della disposizione di cui all’art. 173 cod. pen.; una norma dall’univoco significato letterale, che non consente esiti ermeneutici contra legem, e che impedisce la (sovente malintesa) interpretazione conforme.
Per impedire forme di “normazione mascherata”, infatti, il nostro sistema costituzionale delle fonti, come interpretato nel diritto vivente della Corte costituzionale, ha chiarito, fin dalle c.d. “sentenze gemelle” (n. 348 e 349 del 2007), che il diritto CEDU non è direttamente applicabile; il giudice comune, infatti, ha la sola alternativa di esperire una interpretazione “convenzionalmente conforme” della norma nazionale, ove percorribile, ovvero proporre una questione di legittimità costituzionale, adoperando il diritto CEDU quale parametro interposto di legittimità, ai sensi dell’art. 117 Cost. (Corte Cost. n. 80 del 2011).
Ebbene, nel caso di specie, poiché la norma sulla prescrizione delle pene non appare suscettibile né di applicazione analogica, né tanto meno di interpretazione ‘convenzionalmente conforme’, a tanto ostandovi l’univoco tenore lessicale (che limita la prescrizione alle pene ‘principali’), il giudice comune, ove avesse avuto un fondato dubbio di costituzionalità della norma, per l’omessa previsione di una causa estintiva della demolizione, in virtù della ritenuta natura penale della stessa, avrebbe potuto percorrere l’unica strada della proposizione di una questione di costituzionalità.
6. Del resto, la Corte di Strasburgo ha di recente ribadito la legittimità ‘convenzionale’ della demolizione, allorquando, valutandone la compatibilità con il diritto alla abitazione, ha affermato che anche se il suo unico scopo è quello di garantire l’effettiva attuazione delle disposizioni normative che gli edifici non possono essere costruiti senza autorizzazione, la stessa può essere considerata come diretta a ristabilire lo stato di diritto; salvo il rispetto della proporzionalità della misura con la situazione personale dell’interessato, la Corte, richiamando quanto previsto dall’art. 8, § 2, della Convenzione e.d.u., ha ritenuto che, nel contesto in esame, la misura può essere considerata come rientrante nella “prevenzione dei disordini”, e finalizzata a promuovere il “benessere economico del paese” (Corte EDU, Sez. V, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov vs. Bulgaria).
Altrettanto importante appare l’affermazione della Corte e.d.u. laddove esclude che l’ordine di demolizione contrasti con l’art. 1 del protocollo n.1 (protezione della proprietà), con la precisazione che l’ordine, emesso dopo un ragionevole lasso di tempo dopo la sua edificazione (per un precedente, cfr. ilcaso Hamer c. Belgio, deciso il 27 novembre 2007, n. 21861/03), ha l’obiettivo di garantire il ripristino dello “status quo ante”, così ristabilendo l’ordine giuridico violato dal comportamento dell’autore dell’abuso edilizio, e di scoraggiare altri potenziali trasgressori (§ 75).
Va, dunque, ribadito che, in tema di reati edilizi, non sussiste alcun diritto “assoluto” alla inviolabilità del domicilio, desumibile dalle decisioni della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, tale da precludere l’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile abusivo, finalizzato a ristabilire l’ordine giuridico violato (Sez. 3, n. 18949 del 10/03/2016, Contadini, Rv. 267024, che, in motivazione, ha osservato che dalla giurisprudenza CEDU si ricava, al contrario, l’opposto principio dell’interesse dell’ordinamento all’abbattimento – in luogo della confisca – delle opere incompatibili con le disposizioni urbanistiche).
7. Va dunque riaffermato il principio di diritto (Sez. 3, n. 49331 del 10/11/2015, Delorier, 265540; analogamente, Sez. 3, n. 9949 del 20/01/2016, Di Scala, e Sez. 3, n. 35052 del 10/03/2016, De Luca, non ancora massimate) secondo cui “la demolizione del manufatto abusivo, anche se disposta dal giudice penale ai sensi dell’art. 31, comma 9, qualora non sia stata altrimenti eseguita, ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale, producendo effetti sul soggetto che è in rapporto con il bene, indipendentemente dall’essere stato o meno quest’ultimo l’autore dell’abuso. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU e non è soggetta alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen.”. […]