Secondo la Sent. della Corte di Cassazione, Sez. 3, n. 6439 del 2009, nel giudizio civile, la memoria di replica deve essere presa in considerazione dal indipendentemente dal fatto che la controparte parte abbia o meno depositato una propria comparsa conclusionale. In questo modo, il giudice di legittimità ha affermato che la memoria di replica di cui all’art. 190 c.p.c. deve essere valutata dal giudice alla sola condizione che la parte l’abbia tempestivamente comunicata all’avversario, non rilevando che la parte stessa non abbia altresì provveduto alla comunicazione di una propria comparsa conclusionale all’avversario (v. anche Cass. 4211/2002)
[…]
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Nel corso del processo esecutivo di espropriazione immobiliare intrapreso da […] avanti il Tribunale di Como contro […], […] e […] e di cui alle procedure riunite n. 192/2003 e 243/2003, all’udienza fissata dal giudice dell’esecuzione in data 13-11-2003 per la comparizione delle parti, nessuna essendosi presentata, veniva fissata udienza successiva al giorno 22-1-2004, e ciò ai sensi dell’art. 631 c.p.c.. Il […], tuttavia, deducendo con ricorso depositato il 27-11- 2003 che da parte della cancelleria era stata omessa nei suoi confronti la comunicazione della prestabilita udienza del giorno 14 suddetto, chiedeva revocarsi l’ordinanza di rinvio emessa in pari data e la fissazione, perciò, di altra udienza per la comparizione delle parti, ed il giudice dell’esecuzione in data 12-1-2004 provvedeva quindi a fissare, a norma dell’art. 569 c.p.c., udienza per il giorno 10-6-2004.
In data 27-1-2004, peraltro, i soggetti passivi dell’esecuzione sopra indicati depositavano istanza al giudice dell’esecuzione per conseguire la dichiarazione di estinzione del processo esecutivo a norma dell’art. 631 c.p.c., comma 2 cit. assumendo, con riferimento all’udienza di rinvio del 22-1-2004 che, “chiamata la causa, nessuna parte compariva”.
Il giudice dell’esecuzione, in calce all’istanza medesima, osservava che per effetto del provvedimento adottato il giorno 12 gennaio precedente in ordine al ricorso del […] era stato disposto un differimento del processo al giorno 10-6-2004, e dunque “in modo inequivoco anche se implicito, revocando il rinvio ex art. 631 c.p.c. al 22-1-2004”.
Detto provvedimento veniva fatto oggetto di reclamo al Collegio ex art. 630 c.p.c., contestandosi che il giudice dell’esecuzione avesse mai revocato l’ordinanza resa all’udienza del giorno 13-11-2003 a norma dell’art. 631 cit..
Il Tribunale di Como, con sentenza pubblicata il 16-3-2004, ribadendo che il provvedimento di fissazione di udienza, ex art. 569 c.p.c., al 10-6-2004 aveva implicato la revoca, chiara ed univoca, ancorché implicita, della precedente ordinanza di rinvio del processo esecutivo al 22-1-2004 ex art. 631 c.p.c. cit., rigettava il reclamo. Avverso la sentenza proponevano appello i debitori sunnominati con atto notificato in data 8-6-2004, e l’adita Corte di Milano, costituitosi l’appellato […], con la sentenza in esame n 182/2005 rigettava l’impugnazione; affermava in particolare la Corte territoriale che “in dato 22-1-2004, il giudice dell’esecuzione con l’ordinanza resa fuori dell’udienza, come altresì attestato da parte del cancelliere nella comunicazione del giorno 27 successivo, dava atto che il processo, giusto decreto del 12 gennaio precedente, veniva aggiornato al 10-6-2004, per gli incombenti di cui all’art.569 c.p.c.” per cui “l’impugnazione proposto avverso la denegata dichiarazione di estinzione del processo esecutivo si rivela priva di fondamento e deve essere respinto”.
Ricorrono per cassazione […], […] e […] con tre motivi illustrati da memoria; resiste con controricorso il […], proponendo a sua volto ricorso incidentale con due motivi, anch’essi illustrati da memoria.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Ricorso principale.
Con il primo motivo di ricorso si deduce “violazione dell’art. 168 c.p.c. e falsa applicazione dell’art. 187 c.p.c., violazione dell’art. 347 c.p.c.; pertanto errores in procedendo, nonché omessa motivazione”.
Si afferma in particolare che il Giudice di prime cure ha proceduto senza iscrivere la causa a ruolo nonostante l’Ufficio abbia preteso la noto di iscrizione a ruolo e preteso il pagamento del contributo unificato che ha trattenuto; inoltre che la Corte d’Appello ha negato l’attività istruttoria richiesto già nell’atto di appello e reiterata alla prima udienza; infine che la causa è stata trattato in carenza del fascicolo di ufficio di primo grado.
Con il secondo motivo si deduce “violazione dell’art. 631 c.p.c. e violazione degli artt. 177 e 487 c.p.c.” sotto il profilo del difetto di motivazione in relazione al decisivo punto che in dato 22-1-2004, chiamato la causa, nessuna parte compariva. Con il terzo motivo si deduce “vizio di extrapetizione e di violazione dell’art. 91 c.p.c., e art. 75 disp. att. c.p.c.; violazione dell’art. 190 c.p.c.” in relazione alla liquidazione delle spese processuali oltre il limite richiesto; si aggiunge che, non avendo l’odierna parte ricorrente depositato comparsa conclusionale, manca il presupposto giuridico perché controparte rediga e depositi memoria di replica alla conclusionale e quindi ne pretenda la liquidazione.
Ricorso incidentale.
Con il primo motivo si deduce violazione dell’art. 89 c.p.c. là dove la sentenza della Corte di Milano esclude il carattere offensivo delle espressioni utilizzate dal difensore degli odierni ricorrenti principali.
Con il secondo motivo si deduce violazione dell’art. 96 c.p.c., e relativo difetto di motivazione, in relazione al rigetto della domanda risarcitoria per lite temeraria, essendo stata la stessa promossa in mala fede.
Preliminarmente si dispone la riunione dei ricorsi ai sensi dell’art.335 c.p.c..
Devono, innanzitutto, esaminarsi le due questioni di carattere pregiudiziale di cui al ricorso principale in ordine, rispettivamente, al difetto dello ius postularteli da parte dell'[…], difensore in proprio nel giudizio di primo grado, per asserito illegittimo conseguimento del titolo abilitativo all’esercizio della professione (di cui si chiede l’accertamento in via incidentale), e all’inammissibilità del ricorso (contenente il ricorso incidentale) perché notificato in un’unica copia al difensore di più parti.
In proposito si osserva: quanto alla prima questione, a prescindere dalla considerazione dell’impossibilità di procedere ad un accertamento incidentale riguardo l’illegittimità del titolo abilitativo all’esercizio della professione forense, deve ribadirsi che la rilevabilità di ufficio della nullità della procura come dello ius postulandi (al pari di ogni altra questione rilevabile di ufficio) può avvenire per la prima volta anche nel giudizio di legittimità, sempreché, però, la relativa prova risulti, contrariamente al caso di specie, dagli atti e dai documenti ritualmente acquisiti nella fase di merito (sul punto tra le altre, Cass. n. 444/2003 e S.U. 15661/2005); quanto alla seconda questione, va richiamata la recente sentenza delle S.U. 29290 dei 15-12-2009 in base alla quale deve escludersi l’invalidità della notifica nel caso in cui all’unico difensore di più parti venga consegnata un’unica copia.
Entrambi i ricorsi non meritano, poi, accoglimento in relazione a tutte le suesposte censure.
In relazione al primo motivo del ricorso principale si osserva: i vizi dell’iscrizione al ruolo non determinano alcuna nullità del procedimento e sono comunque sanati dal raggiungimento dello scopo dell’atto (sul punto Cass. n 13315/1999); l’acquisizione del fascicolo di primo grado, ai sensi dell’art. 347 c.p.c., è rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice dell’impugnazione, per cui se l’acquisizione non è disposta non è perciò nullo il procedimento di appello (sul punto Cass. n. 7237/2006), anche perché non risulta che da tale fascicolo potevano trarsi elementi decisivi per la controversia, atteso che risulta dalla sentenza impugnata che i giudici del gravame avrebbero potuto esaminare il fascicolo dell’esecuzione.
Riguardo al secondo motivo del ricorso principale si rileva che l’impugnata decisione risulta sorretta da motivazione congrua e logica; in particolare emerge che l’ordinanza con cui venne fissata l’udienza ex art. 569 c.p.c. ben poteva essere revocata e detta revoca era da ritenersi implicita (tale è la principale ratio decidendi della sentenza della Corte di merito) nella fissazione di una nuova data di udienza su istanza della parte deducente l’omessa comunicazione della “prima udienza” (sul punto, Cass. n. 3303/1997). Va aggiunto, inoltre, che il riferimento alle risultanze dei prospetti informatici, questione che non risulta esaminata dalla sentenza impugnata, non appare comunque assumere carattere decisivo atteso che nel contrasto fra la verbalizzazione di udienza e le risultanze del ruolo occorre dare comunque prevalenza alla prima (sul punto, Cass. n. 11089/1999) e che allo stato a non esistono alternative alla redazione del processo verbale di cui all’art. 130 c.p.c. (neanche in relazione a quanto previsto dal D.P.R. n. 445 del 2000).
Infine, quanto al terzo motivo del ricorso principale, non si avvisano le dedotte violazioni di legge in quanto la memoria di replica deve essere presa in considerazione dal giudice indipendentemente dal fatto che la controparte abbia o meno depositato una propria comparsa conclusionale (Cass. n. 4211/2002) e che gli esborsi vanno liquidati in misura generale.
Inammissibile è il ricorso incidentale in relazione ad entrambe le suesposte doglianze.
Quanto al primo motivo sì ribadisce che la Corte di Cassazione è competente ad ordinare a norma dell’art. 89 c.p.c. la cancellazione delle espressioni sconvenienti ed offensive contenute nei soli scritti ad essa diretti, onde è inammissibile il motivo del ricorso per cassazione con cui si chieda la cancellazione delle frasi contenute nelle difese presentate nelle fasi processuali anteriori, essendo riservata la relativa statuizione al potere discrezionale del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità (sul punto, tra le altre Cass. n. 8304/1990). Parimenti, con riferimento al secondo motivo del ricorso incidentale, la richiesta di risarcimento danni per responsabilità aggravata ex art. 96 c.p.c. non è proponibile per la prima volta in Cassazione quando venga riferita al comportamento tenuto dalla parte nelle fasi precedenti del giudizio (sul punto, tra le altre Cass. n. 7100/1993). In relazione alla reciproca soccombenza sussistono giusti motivi per dichiarare interamente compensate tra le parti le spese della presente fase […]