[…]
RITENUTO IN FATTO
1. È impugnata l’ordinanza con la quale il tribunale di Velletri ha rigettato l’istanza diretta ad ottenere la sospensione ovvero la revoca dell’ingiunzione a demolire emessa dalla Procura della Repubblica presso il tribunale di Velletri in esecuzione dell’ordine di demolizione di cui alla sentenza del tribunale della medesima città in data 28 maggio 2013.
2. La ricorrente, per il tramite del difensore di fiducia, affida il ricorso a due motivi.
2.1. Con il primo motivo, denuncia l’inosservanza e l’erronea applicazione della legge processuale penale per la mancata assunzione di una prova decisiva di cui era stata fatta richiesta (articolo 606, comma 1, lettera d), del codice di procedura penale).
Osserva che, con la proposizione dell’incidente di esecuzione, era stata allegata una relazione tecnica di parte sulla cui base veniva richiesta una consulenza tecnica d’ufficio al fine di accertare la “non demolibilità” della porzione di manufatto ritenuta abusiva. Ciò sulla scorta di elementi statici che paventavano il crollo di una consistente porzione dell’edificio edificato nel 1962 (quindi vetusto e regolarmente assentito).
Assume di aver presentato istanza ai sensi dell’articolo 34 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 e di aver versato in atti le osservazioni del proprio consulente di parte evidenziando che la stessa ordinanza dirigenziale ingiuntiva del Comune …, impugnata davanti al Tar del Lazio, evidenziava margini di dubbio proprio sull’esistenza dell’abuso edilizio.
Prospetta che la richiesta istruttoria era stata condivisa dal pubblico ministero e, a fronte di ciò, il giudice dell’esecuzione ha comunque omesso di disporre la consulenza tecnica di ufficio.
2.2. Con il secondo motivo, la ricorrente, deduce violazione di legge per l’esercizio da parte del giudice ordinario di una potestà riservata dalla legge a organi legislativi o amministrativi ovvero non consentita ai pubblici poteri (articolo 606, comma 1, lettera a), del codice di procedura penale).
Sostiene che il giudice dell’esecuzione ha ritenuto trascurabile ed irrilevante il ricorso proposto dall’interessata al Tar del Lazio, nonostante la stessa pubblica amministrazione avesse dubitato sull’esistenza dell’abuso ovvero dell’ampliamento del manufatto, apparendo perciò indebito che il giudice dell’esecuzione penale avesse ritenuto del tutto irrilevanti fatti ed atti amministrativi diretti a risolvere in radice l’origine della violazione e nonostante gli articoli 38 e 44 della legge n. 47 del 1985 prevedano la possibilità di “sospensione del processo penale in attesa ‘della definizione del giudizio amministrativo”.
3. Il Procuratore generale ha concluso per l’inammissibilità del ricorso osservando, quanto al primo motivo, come la natura neutra della perizia evidenziasse in radice la manifesta infondatezza della doglianza.
Quanto al secondo motivo, il Procuratore generale ha evidenziato come il caso dell’esercizio della potestà riservata agli organi dell’amministrazione si realizzi quando il giudice, con il provvedimento impugnato, usurpi poteri amministrativi ed eserciti una potestà tipica spettante alla pubblica amministrazione, circostanze, nel caso in esame, del tutto insussistenti.
4. La ricorrente ha presentato memoria con la quale ha evidenziato come il pubblico ministero, nel proprio parere depositato in data 29 aprile 2019, abbia espresso parere favorevole all’accoglimento del ricorso proposto dalla ricorrente sulla scorta di un’innegabile oggettività ossia sulla base del fatto che la demolizione delle opere abusive non fosse eseguibile senza pregiudizio per le opere legittimamente eseguite, come attestato anche dall’ufficio tecnico comunale con nota del 4 febbraio 2019.
Osserva come il giudice dell’esecuzione avesse commesso un grave errore nell’affermare che, siccome l’immobile era stato edificato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, lo stesso dovesse presumersi tutto illegittimo anche per la parte assentita, obliterando che il vincolo a cui è sottoposta la zona oggetto di edificazione è quello di rispetto della fascia costiera e non sarebbe, quindi, un vincolo di inedificabilità assoluta ma discrezionale dell’ente amministrativo.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso non è fondato.
2. Quanto al primo motivo, il Tribunale – in ordine all’attivazione della procedura di fiscalizzazione ex articolo 34 d.P.R. n. 380 del 2001, rivendicata dalla ricorrente sul rilievo della non demolibilità delle opere abusive – ha affermato che l’abuso era stato realizzato in sottoposta a vincolo paesaggistico e pertanto il reato edilizio doveva ritenersi commesso in totale difformità dal permesso di costruire, posto che l’articolo 32, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali, con conseguente inapplicabilità della previsione di cui all’articolo 34, comma 2-ter, del d.P.R. n. 380 del 2001, a nulla potendo pertanto rilevare l’impossibilità di procedere alla demolizione delle opere realizzate in parziale difformità dal titolo abilitativo, senza pregiudizio della parte eseguita in conformità allo stesso, stante la configurabilità, evidentemente certificata dalla sentenza irrevocabile di condanna, della contravvenzione di cui all’art. 44, comma 1, lettera c), d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 per la realizzazione di opere edilizie eseguite in assenza del permesso di costruire, circostanza che la ricorrente non contesta e che implicitamente ammette avuto riguardo al contenuto della relazione tecnica allegata al ricorso per cassazione.
Sul punto, la ricorrente – che con il gravame non ha preso specifica posizione sul punto, dolendosi del solo fatto che il giudice dell’esecuzione avesse omesso di disporre perizia – obietta, con la memoria difensiva, che il vincolo, cui sarebbe sottoposta la zona oggetto di edificazione, è quello di rispetto della fascia costiera e non sarebbe, quindi, un vincolo di inedificabilità assoluta ma discrezionale dell’ente amministrativo.
Osserva il Collegio che, dagli atti allegati al ricorso, emerge, dalla stessa relazione del tecnico di parte ricorrente, come – quanto all’aspetto della tutela del paesaggio e quindi della violazione del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 – il lotto ricada nell’ambito della perimetrazione prevista dagli articoli 134 e 136, comma 1, lettere c) e d), del decreto legislativo n. 42 del 2004, con la conseguenza che correttamente il giudice dell’esecuzione ha rilevato, per tale via, l’inapplicabilità, nel caso in esame, dell’articolo 34 d.P.R. n. 380 del 2001.
Ciò posto, passando all’esame della doglianza espressa con il primo motivo, va rilevato come la giurisprudenza di legittimità sia ferma nel ritenere che la mancata effettuazione di un accertamento peritale non può costituire motivo di ricorso per cassazione ai sensi dell’articolo 606, comma 1, lettera d), del codice di procedura penale, in quanto la perizia non può farsi rientrare nel concetto di prova decisiva, trattandosi di un mezzo di prova “neutro”, sottratto alla disponibilità delle parti e rimesso alla discrezionalità del giudice (ex multis, Sez. U, n. 39746 del 23/03/2017, A., Rv. 270936 – 01).
Né occorreva che il giudice dell’esecuzione desse espressamente conto del rigetto della richiesta difensiva diretta ad ottenere l’espletamento di una perizia, in quanto l’ordinanza impugnata, pur non avendo enunciato le ragioni del rigetto, ha fornito sostanziale giustificazione della superfluità dell’accertamento richiesto, posto che gli abusi sono stati sussunti, in ragione della violazione anche del vincolo paesaggistico, nella categoria della totale difformità, preclusiva dell’attivazione della procedura di fiscalizzazione dell’illecito edilizio, procedura che si applica, ex positivo iure, ai soli interventi eseguiti in parziale difformità e non a quelli invece eseguiti, come nella specie, in totale difformità.
Infatti, il provvedimento di fiscalizzazione della costruzione illecitamente edificata, previsto dall’articolo 34 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, riguarda gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire per il caso in cui la demolizione non possa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità al titolo abilitativo (Sez. 3, n. 24661 del 15/04/2009, …, Rv. 244021).
3. Il secondo motivo è manifestamente infondato, non potendosi predicare una carenza di potere del giudice penale in tema di demolizione degli immobili abusivamente edificati, in quanto è la legge stessa che attribuisce al giudice ordinario il potere di emettere provvedimenti giurisdizionali in materia sia nella fase della cognizione che in quella dell’esecuzione penale.
Infatti, l’ordine di demolizione adottato dal giudice penale, al pari delle altre statuizioni contenute nella sentenza definitiva, è soggetto all’esecuzione nelle forme previste da codice di procedura penale, avendo natura di provvedimento giurisdizionale, ancorché applicativo di sanzione amministrativa (Sez. U, n. 15 del 19/06/1996, …, Rv. 205336 – 01).
L’articolo 606, comma primo, lettera a), del codice di procedura penale considera, quale motivo di ricorso per cassazione, che giustifica l’annullamento senza rinvio del provvedimento impugnato (ex articolo 620 stesso codice), l’esercizio da parte del giudice ordinario di una potestà riservata dalla legge ad organi legislativi o amministrativi ovvero non consentita ai pubblici poteri, con la conseguenza che l’esercizio di una potestà riservata ad altri organi dello Stato si realizza quando il giudice con il provvedimento impugnato abbia usurpato poteri spettanti ad altri organi e cioè abbia esercitato una potestà tipica spettante ad organi esecutivi o legislativi dello Stato. Non sussiste pertanto l’esercizio di una siffatta potestà allorché il giudice sia chiamato a decidere su materie attribuite, come nella specie, alla competenza del giudice ordinario e siano rispettati, senza straripamenti, i limiti spaziali e temporali della competenza medesima. […]