[…]
RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza adottata in data 26 febbraio 2020, e depositata il 27 febbraio 2020, il Tribunale di Velletri ha rigettato l’istanza con la quale … aveva chiesto la revoca dell’ordine di demolizione di un manufatto edilizio da lui abusivamente realizzato.
Il Tribunale, a fondamento della sua decisione, ha premesso che l’imputato è stato condannato con sentenza irrevocabile per reati concernenti la violazione delle leggi in materia edilizia ed ambientale, e che, nella medesima sentenza, è stata applicata la sanzione amministrativa accessoria della demolizione delle opere abusivamente realizzate e della rimessione in pristino dello stato dei luoghi. Ha poi evidenziato che non è intervenuta alcuna sanatoria delle opere abusive, che l’istante non ha documentato gli esiti, anche solo cautelari, del ricorso presentato al T.A.R. nel 2016, e che i manufatti non sarebbero comunque sanabili perché ubicati in zona sottoposta a vincolo paesistico-ambientale.
2. Ha presentato ricorso per cassazione avverso l’ordinanza indicata in epigrafe … articolando due motivi.
2.1 Con il primo motivo, si denuncia violazione di legge, in riferimento agli artt. 3 e 111 Cost. e 125, comma 3, cod. proc. pen., a norma dell’art. 606, comma 1, lett. b), cod. proc. pen., avendo riguardo alla immotivata violazione della prassi del Tribunale di Velletri in caso di devoluzione al T.A.R. della valutazione concernente la legittimità delle opere abusive.
Si premette che in numerosi altri procedimenti, il medesimo Tribunale di Velletri, quale giudice dell’esecuzione, ha sospeso l’ordine di demolizione di opere abusive per la possibile adozione, in futuro, di un provvedimento amministrativo incompatibile (si cita Trib. Velletri del 01/10/2018, n. 105/17 r.g. …). Si osserva che il mancato allineamento a questo indirizzo è avvenuto senza che sia stata fornita alcuna giustificazione, in violazione dei principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 111 Cost.
2.2. Con il secondo motivo, si denuncia vizio di motivazione, a norma dell’art. 606, comma 1, lett. e), cod. proc. pen., avendo riguardo alla mancata valutazione del possibile esito del giudizio davanti al T.A.R e della ulteriore documentazione prodotta.
Si deduce che il provvedimento impugnato ha omesso qualunque valutazione in ordine alla possibile adozione di provvedimenti incompatibili con l’ordine di demolizione da parte del T.A.R., nonostante i documenti depositati. In particolare, si rileva che nessuna motivazione è stata fornita in ordine alle gravi condizioni sociali e di salute del ricorrente, il quale ha gravi difficoltà a deambulare e percepisce esclusivamente redditi da pensione sociale minima, sicché, in caso di demolizione dell’immobile, sarebbe impossibilitato a procurarsi un altro alloggio.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato nei limiti e per le ragioni di seguito precisati.
2. Manifestamente infondate sono le censure esposte nel primo motivo, e che contestano la mancata sospensione dell’ordine di demolizione per la pendenza di un ricorso al T.A.R. e la possibile adozione di provvedimenti amministrativi favorevoli al ricorrente.
Nella specie, il ricorso giurisdizionale davanti al T.A.R. è pendente dal 2016, e la parte non ha allegato alcunché su eventuali esiti provvisori o, comunque, sullo stato del procedimento. Inoltre, l’ordinanza impugnata rileva, e non è contestato nel ricorso, sia la mancata pendenza di domande di sanatoria, sia l’insanabilità del manufatto cui si riferisce l’ordine di demolizione, perché ubicato in zona sottoposta a vincolo paesistico-ambientale.
Ora, secondo un principio assolutamente consolidato, che il Collegio condivide, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, impartito con sentenza irrevocabile, non può essere revocato o sospeso sulla base della mera pendenza di un ricorso in sede giurisdizionale avverso il rigetto della domanda di condono edilizio (cfr., tra le tantissime, Sez. 3, n. 35201 del 03/05/2016, Citarella, Rv. 268032-01, e Sez. 3, n. 16686 del 05/03/2009, Marano, Rv. 243463-01).
Né, d’altro canto, può rilevare l’eventuale esistenza di una diversa prassi presso l’ufficio giudiziario davanti al quale è stato proposto l’incidente di esecuzione. In disparte da ogni altra considerazione, infatti, una prassi locale non può derogare o costituire un limite ad un principio giuridico di diverso contenuto.
3. Fondate, invece, sono le censure esposte nel secondo motivo, nella parte in cui contestano la mancata valutazione della documentazione prodotta sulle condizioni socio-economiche e di salute del ricorrente, oggettivamente rilevabile dall’esame dell’ordinanza impugnata.
4. Occorre premettere che la richiesta del ricorrente al Giudice dell’esecuzione di revocare l’ordine di demolizione (anche) previa valutazione della documentazione sulle sue condizioni socio-economiche e di salute deve essere qualificata come istanza finalizzata ad evidenziare il contrasto tra il provvedimento impositivo dell’abbattimento ed il principio di proporzionalità.
Ed infatti, per un verso, la richiesta di valutare tale documentazione non può avere altro significato, posto che non risultano altri principi, disposizioni o istituti che attribuiscono un qualunque rilievo alle condizioni socio-economiche e di salute del destinatario di un ordine di demolizione. Per altro verso, le condizioni socioeconomiche e di salute del ricorrente assumono un significato apprezzabile ai fini della verifica del rispetto del principio di proporzionalità nell’esecuzione di un provvedimento di abbattimento di un edificio.
5. La rilevanza del principio di proporzionalità in relazione all’esecuzione dell’ordine di demolizione non risulta puntualmente evidenziata dalle disposizioni del legislatore nazionale, ma è stata esplicitamente affermata dalla giurisprudenza dalla Corte EDU e poi riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità.
5.1. La disciplina del legislatore italiano in tema di ordine di demolizione emesso dal giudice penale è fissata dall’art. 31, comma 9, d.lgs. n. 380 del 2001. Questa disposizione prevede che, con riferimento agli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire o di segnalazione certificata di inizio di attività nei casi previsti dall’art. 23, comma 01, d.lgs. cit., ovvero in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto agli stessi, «il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all’articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita», senza null’altro aggiungere.
5.2. Un espresso riconoscimento del principio di proporzionalità, invece, come si è anticipato, è avvenuto ad opera della giurisprudenza della Corte EDU.
In particolare, estremamente significative sul tema sono le sentenze Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, e Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania.
Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, concernente un provvedimento emesso da un’autorità amministrativa sottoposta a controllo giurisdizionale amministrativo, in assenza di un procedimento penale, precisa espressamente che il problema del rispetto del principio di proporzionalità nell’esecuzione dell’ordine di demolizione è rilevante solo quando viene in gioco il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all’art. 8 della CEDU, il quale è configurabile in relazione all’immobile destinato ad abituale abitazione della stessa, e non anche quando viene opposto esclusivamente il diritto alla tutela della proprietà, garantito dall’art. 1 del Prot. 1 CEDU (cfr. le chiarissime osservazioni contenute nei §§ 54 e 73-76). Ciò posto, secondo la precisata pronuncia, il principio di proporzionalità impone che la persona interessata ad opporsi ad un ordine di demolizione per una costruzione illegale abbia il diritto a ricevere un attento esame delle proprie ragioni da parte di un tribunale indipendente, e che, ai fini di questo esame, sia prestata attenzione anche alle personali condizioni del destinatario del provvedimento ablatorio e ai tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l’attivazione del procedimento di esecuzione (cfr. spec. § 59). Va peraltro rilevato che questa decisione è stata adottata a maggioranza e che vi è stata una opinione parzialmente dissenziente, nella quale si è sottolineato come può essere eccessivo richiedere un controllo dettagliato sul rispetto del principio di proporzionalità, stante l’esigenza di assicurare il rispetto della pianificazione del territorio (opinione parzialmente dissenziente del Giudice Vehabovi). Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania, anch’essa relativa ad un provvedimento ablatorio emesso da un’autorità amministrativa, ha ribadito l’esigenza del rispetto del principio di proporzionalità in caso di ordine di demolizione di costruzioni illegali, ma ha ritenuto più limitati gli ambiti di tutela del privato. In particolare, la sentenza appena citata ha affermato che è altamente significativa («highly releyant») la circostanza della illegale edificazione dell’abitazione, precisando di essere riluttante («will be slow») ad assicurare tutela a chi ha sfidato la legge, per evitare di incoraggiare azioni illegali in contrasto con le esigenze di protezione dell’ambiente quale interesse pubblico (cfr., specificamente, § 56), ed ha, però, giudicato di fondamentale importanza la possibilità per l’interessato di far valere eventuali violazioni del principio di proporzione davanti ad un Tribunale indipendente (v. § 57). In applicazione di questi principi, la pronuncia ha escluso che, nella specie, l’esecuzione dell’ordine di demolizione dell’appartamento adibito a proprio domicilio abbia determinato la violazione del diritto di cui all’art. 8 della CEDU. In particolare, la Corte EDU ha valorizzato la consapevolezza dell’illegalità della edificazione al momento del compimento di tale attività, e, quindi, l’atteggiamento di cosciente sfida ai divieti normativi (cfr. §§ 58 e 59), nonché la concessione di adeguati periodi di tempo per consentire all’interessato di “legalizzare”, se possibile, la situazione, e di trovare una soluzione alle proprie esigenze abitative (v. § 63), ed ha espressamente ritenuto tali circostanze prevalenti sulle condizioni di età avanzata, povertà e basso reddito del ricorrente (§ 64).
5.3. La giurisprudenza di legittimità ha mostrato attenzione al principio di proporzionalità in materia di esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile illegittimamente costruito a seguito dell’elaborazione della Corte EDU. In particolare, tra le altre, vanno richiamate tre decisioni: Sez. 3, n. 48021 del 11/09/2019, …, Rv. 277994-01; Sez. 3, n. 24882 del 26/04/2018,…, Rv. 273368-01; Sez. 3, n. 17398 del 19/03/2019, …, non mass.
Sez. 3, n. 48021 del 2019, cit., dopo aver evidenziato la natura eminentemente casistica della giurisprudenza della Corte EDU, ha ritenuto rispettato il principio di proporzionalità anche in considerazione della «distanza temporale (circa 20 anni) tra il passaggio in giudicato della sentenza di condanna e l’attuazione effettiva dell’ordine di demolizione», siccome valorizzata dal giudice di merito quale circostanza che avrebbe «consentito alla ricorrente di cercare una soluzione alternativa».
Sez. 3, n. 24882 del 2018, cit., poi, ha escluso la violazione del principio di proporzionalità, perché «lo stato di salite del ricorrente [era stato ritenuto dal giudice di merito] come solo “cagionevole”», perché l’impossibilità di reperire altra abitazione era meramente asserita, perché l’istanza di condono dell’immobile era stata respinta in sede amministrativa, e perché della successiva impugnazione davanti al Tar non era stato documentato alcun esito.
Sez. 3, n. 17398 del 2019, cit., invece, ha annullato l’ordinanza di rigetto della richiesta di revoca dell’ordine di demolizione, per l’assenza di qualunque valutazione circa la proporzionalità tra la misura della demolizione e l’interesse del singolo al rispetto del proprio domicilio, precisando segnatamente: «La violazione o meno, nella fattispecie concreta, dell’art. 8 della convenzione europea, dovrà essere valutata sotto il profilo della proporzionalità, tra l’abuso – se di dimensioni tali da farlo ritenere di necessità, se abitato – e gli interessi generali della comunità al rispetto delle norme».
6. Alla luce di quanto evidenziato in precedenza, appare possibile raggiungere individuare delle conclusioni, sia con riguardo al dovere del giudice dell’esecuzione di valutare il rispetto del principio di proporzionalità nella fase di attuazione dell’ordine di demolizione di un’abitazione illegalmente costruita, sia in relazione ai criteri da seguire per l’effettuazione di tale giudizio.
6.1. La configurabilità del dovere del giudice dell’esecuzione di valutare il rispetto del principio di proporzionalità nella fase di attuazione dell’ordine di demolizione, in quanto e nei limiti in cui detto principio assume rilievo secondo l’orientamento consolidato della Corte EDU, discende da una interpretazione sistematica, ampiamente diffusa, avvalorata espressamente anche dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite.
Le Sezioni Unite, in particolare, hanno affermato che i principi contenuti nella Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, come definiti nella giurisprudenza consolidata della Corte EDU, pur non traducendosi in norme direttamente applicabili nell’ordinamento nazionale, costituiscono criteri di interpretazione – convenzionalmente orientata – ai quali il giudice nazionale è tenuto a ispirarsi nell’applicazione delle norme interne (così Sez. U, n. 27620 del 28/04/2016, Dasgupta, Rv. 267486-01, in motivazione, specificamente § 5, ma anche § 8.2).
A fondamento di questa affermazione, il Collegio supremo garante della nomofilachia ha richiamato le sentenze (c.d. “gemelle”) nn. 348 e 349 del 2007.
Le Sezioni Unite hanno poi osservato che l’alternativa per «l’interprete è di verificare se è effettivamente riscontrabile un contrasto tra norme interne delle quali debba farsi applicazione nel caso concreto e norme CEDU, o se, invece, la disciplina nazionale sia in linea, anche attraverso una interpretazione adeguatrice, con quella convenzionale», e che il limite alla praticabilità dell’operazione ermeneutica appena indicata è quello di un «accertato insanabile contrasto» tra norme CEDU e norme interne, nel qual caso occorre sottoporre queste ultime a sindacato di costituzionalità ex art. 117 Cost. Hanno inoltre evidenziato, con specifico riferimento alla questione da esse esaminata (concernente la configurabilità di un obbligo di rinnovazione istruttoria in appello ai fini della riforma di una sentenza di assoluzione in condanna), che «la mancanza di una formale previsione al riguardo non è di ostacolo a ricavare la regola in via di interpretazione sistematica, avuto riguardo alle linee ermeneutiche […]».
Ancora, le Sezioni Unite, nella sentenza citata, hanno puntualizzato quale deve ritenersi essere la «forza vincolante della giurisprudenza della Corte EDU nei confronti del giudice nazionale». Precisamente, hanno osservato: «Data la natura eminentemente casistica di tali sentenze, che per di più si riferiscono a una pluralità di ordinamenti, il vincolo per il giudice nazionale sussiste esclusivamente con riguardo a un orientamento convenzionale “consolidato” ovvero a una decisione “pilota” in senso stretto, la quale, cioè, con riferimento a un determinato ordinamento nazionale, ne evidenzi lacune o contrasti strutturali con la CEDU (per tutte, da ultimo, Corte cost., sent. n. 49 del 2015)». Ed hanno aggiunto: «Si tratta di approdi ampiamente acquisiti che le Sezioni Unite non hanno alcuna ragione di ripercorrere ulteriormente».
Per completezza, sembra utile aggiungere che il principio della vincolatività della giurisprudenza della Corte EDU solo quando questa risulta consolidata, nei sensi precisati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 49 del 2015, risulta espressamente ribadito, di recente, sia dal Giudice delle Leggi (Corte cost., sent. n. 66 del 2019, § 9 del Considerato in diritto), sia dalle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione (Sez. U, n. 8544 del 24/10/2019, dep. 2020, …, Rv. 278054-01, anche in sede di formale enunciazione del principio di diritto, § 7 del Considerato in diritto).
6.2. Ciò posto, sembra corretto affermare che l’obbligo di osservare il principio di proporzionalità nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile illegalmente edificato, ed adibito ad abituale abitazione di una persona, costituisce principio rispondente all’orientamento consolidato della giurisprudenza della Corte EDU, ed è applicabile da parte del giudice italiano in forza di interpretazione sistematica adeguatrice.
In effetti, la configurabilità dell’obbligo di osservare il principio di proporzionalità nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un’immobile illegalmente edificato, quando questo sia destinato ad abituale abitazione della persona interessata, si è detto, è stata puntualmente affermata dalla Corte EDU nelle due sentenze precedentemente citate (Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, e Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania). L’orientamento giurisprudenziale appena indicato, inoltre, sviluppa esplicitamente precedenti indicazioni della medesima Corte EDU sulla necessità di un esame della proporzionalità dell’ingerenza nel diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all’art. 8 della CEDU, relativamente all’abitazione illegalmente costruita (cfr., per tutte, Corte EDU, 17/10/2013, Winterstein ed altri c. Francia), e non risulta contrastato da pronunce di diverso avviso. L’applicabilità dell’obbligo di matrice convenzionale appena indicato a cura del giudice italiano in forza di interpretazione sistematica adeguatrice, poi, sembra affermazione del tutto ragionevole perché non contrasta con specifiche disposizioni dell’ordinamento nazionale, le quali, anzi, presentano anche significativi margini di elasticità (cfr., ad esempio, le indicazioni di Sez. 3, n. 15134 del 24/11/2017, dep. 2018, Volpe, Rv. 272691-01, secondo la quale il giudice che ordina la demolizione di un manufatto abusivo può fissare discrezionalmente il termine per l’adempimento di tale obbligo). E del resto, ormai numerose sono le decisioni che si confrontano puntualmente con il problema del rispetto del principio di proporzionalità nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un’immobile illegalmente edificato che costituisca abituale abitazione della persona interessata, pur generalmente pervenendo ad escludere violazioni dell’art. 8 CEDU (cfr., oltre le tre decisioni citate supra, § 5.3, tra le altre: Sez. 3, n. 26334 del 15/07/2020, …, non massimata; Sez. 3, n. 7232 del 05/02/2020, … , non massimata; Sez. 3, n. 15141 del 20/02/2019, … , non massimata).
6.3. Il dovere di valutare il rispetto del principio di proporzionalità nella fase di esecuzione dell’ordine di demolizione di un’abitazione illegalmente edificata, secondo l’orientamento consolidato della Corte EDU, non implica un’assoluta discrezionalità del giudice, ma la necessità di rispettare alcuni precisi criteri guida.
Innanzitutto, il principio di proporzionalità nell’esecuzione dell’ordine di demolizione di un immobile illegalmente costruito assume rilievo secondo l’orientamento consolidato della Corte EDU solo quando viene in gioco il diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all’art. 8 della CEDU, e non anche quando viene opposto esclusivamente il diritto alla tutela della proprietà, garantito dall’art. 1 del Prot. 1 CEDU (in questi termini è esplicita Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria; inoltre, è significativo che la questione sia stata devoluta alla Corte EDU, nel caso Kaminskas c. Lituania, solo in relazione all’art. 8 CEDU). L’esigenza di assicurare il rispetto del principio di proporzionalità, quindi, quando attiene ad un manufatto illegalmente edificato, è configurabile esclusivamente in relazione all’immobile destinato ad abituale abitazione di una persona.
In secondo luogo, poi, il principio di proporzionalità, secondo l’orientamento consolidato della Corte EDU, ha un profilo procedurale, quale diritto a ricevere un attento esame delle proprie ragioni da parte di un tribunale indipendente, e un profilo sostanziale. In particolare, ai fini della valutazione del rispetto del principio di proporzionalità, un rilievo centrale assumono, da un lato, l’eventuale consapevolezza della violazione della legge nello svolgimento dell’attività edificatoria da parte dell’interessato, stante l’esigenza di evitare di incoraggiare azioni illegali in contrasto con la protezione dell’ambiente (cfr. specificamente, Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania, ma anche l’opinione parzialmente dissenziente del Giudice Vehabovid allegata a Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria), e, dall’altro, i tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l’attivazione del procedimento di esecuzione, per consentire all’interessato di “legalizzare”, se possibile, la situazione, e di trovare una soluzione alle proprie esigenze abitative (così entrambe le decisioni della Corte EDU cit.). Inoltre, ai fini del giudizio circa il rispetto del principio di proporzionalità, sono sicuramente rilevanti le condizioni di età avanzata, povertà e basso reddito dell’interessato; queste condizioni, però, non risultano mai essere considerate, di per sé sole, risolutive, o perché valutate congiuntamente ai tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l’attivazione del procedimento di esecuzione (Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria), o perché esplicitamente ritenute recessive in caso di consapevolezza dell’illegalità della edificazione al momento del compimento di tale attività e di concessione di adeguati periodi di tempo per consentire la regolarizzazione, se possibile, della situazione, e per trovare una soluzione alle esigenze abitative (Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania).
7. In conclusione, la totale assenza di valutazione della documentazione prodotta in ordine alle condizioni socio-economiche e di salute del ricorrente, oggettivamente rilevabile dall’esame dell’ordinanza impugnata, impone l’annullamento dell’ordinanza impugnata, stante la necessità di apprezzare la rilevanza di tali circostanze ai fini dell’esecuzione dell’ordine di demolizione, alla luce dei principi della CEDU come interpretati dalla giurisprudenza consolidata delle Corte EDU.
Il giudice del rinvio esaminerà, in primo luogo, se, nella specie, viene in rilievo il principio di proporzionalità, perché si fa questione del diritto al rispetto della vita privata e familiare e del domicilio di una persona, di cui all’art. 8 della CEDU, in quanto l’immobile al quale si riferisce l’ordine di demolizione è destinato ad abituale abitazione del ricorrente.
In caso di risposta affermativa a tale quesito, il giudice del rinvio valuterà: se il ricorrente, nel momento in cui ha realizzato abusivamente l’attività edificatoria, avesse consapevolezza di agire illegalmente, ovvero, in caso contrario, quale fosse il grado della sua colpa; quali siano stati i tempi a disposizione del medesimo, dopo la definitività della sentenza di condanna, per conseguire, se possibile, la sanatoria dell’immobile, e comunque per trovare una soluzione alle proprie esigenze abitative; quali siano le effettive condizioni di salute e socio-economiche del ricorrente e se le stesse, in concreto, esplichino rilevanza sul giudizio concernente il rispetto del principio di proporzionalità, eventualmente anche solo in relazione al profilo della valutazione della congruità del tempo concesso al ricorrente. […]