Consiglio di Stato, Sez. Seconda, Sentenza n. 6534 del 2019, pubbl. Il 30/09/2019

[…]

FATTO

Con ricorso al Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta il sig. […]impugnava, unitamente agli atti presupposti, il provvedimento del Comando di Polizia Locale del Comune […], prot. …. del .. marzo 2010, con cui gli era stata revocata l’autorizzazione, …, al transito nella zona a traffico limitato invitandolo alla restituzione dei relativi contrassegni.
Il T.A.R. rigettava il ricorso con sentenza n. 79 del 15 dicembre 2010.
Con ricorso in appello […] chiede che, in riforma della sentenza di primo grado, siano annullati gli atti impugnati.
Il Comune […] si è costituito per resistere all’appello.
Nel corso del giudizio sono state prodotte memorie e repliche.
Alla pubblica udienza del 2 luglio 2019 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Giova anteporre all’esame dei motivi di appello una breve esposizione della complessiva vicenda.
2. – Con istanza del … novembre 2006, prot. n. …., il sig. […] formulava al Comune […] richiesta di autorizzazione (di tipo A) al transito lungo la via […] dove dichiarava di essere proprietario di … posti auto.
Il Comando di Polizia Locale gli comunicava l’accoglimento della richiesta con nota del … 2006.
Con nota del … febbraio 2010, prot. …, ad oggetto “verifica regolarità autorizzazione al transito in Via …”, il Comando di Polizia Locale gli comunicava di essere venuto a conoscenza della sentenza, n. 7035 del 5 aprile 2005, resa dalla Corte di Cassazione nel giudizio da lui promosso nei confronti del Comune […] e del […] per l’accertamento del suo diritto di proprietà esclusiva del piazzale di posteggio (distinto in catasto al foglio …, n. 265), invitandolo a trasmettere la documentazione relativa al titolo di proprietà che avrebbe giustificato il permesso di transito che gli era stato rilasciato.
Il giudizio di primo grado, infatti, si era concluso con l’accoglimento della domanda proposta dal […], ma la Corte di appello, davanti alla quale la sentenza era stata appellata soltanto dal […], ne aveva ribaltato l’esito, escludendo che fosse stata raggiunta la prova dell’acquisto dell’area a domino da parte del […] (in quanto essa non sarebbe stata compresa nella proprietà venduta nel 1950 al suo dante causa), ma anche di un acquisto a titolo originario da parte dello stesso […] o dei suoi danti causa (in quanto non ne era stato provato il possesso del bene uti dominus, come rilevato in primo grado); proposto ricorso per cassazione da parte del […], che denunciava l’errore in cui sarebbe incorsa la Corte di appello nel ritenere coperta dal giudicato l’affermazione del primo giudice circa l’impossibilità di evincere quale delle parti in causa fosse in possesso del bene, la Suprema corte, pur riconoscendo l’errore della Corte, ne aveva evidenziato l’irrilevanza ai fini della decisione di appello, basata sulle ricostruzione delle vicende giuridiche e catastali dell’immobile che il consulente tecnico di ufficio aveva effettuato sulla base degli atti traslativi della proprietà succedutisi dal 1908 e dei provvedimenti amministrativi che avevano interessato il bene, e aveva, altresì, rimarcato la tardività della prospettazione dell’acquisto del bene per usucapione, proposta per la prima volta con la comparsa conclusionale in grado di appello, pervenendo, in definitiva, al rigetto del ricorso.
All’invito del Comando di Polizia, dunque, il […] rispondeva sostenendo che, in difetto di appello del Comune, sulla sentenza di primo grado si sarebbe formato il giudicato sul punto che aveva escluso la proprietà pubblica dell’area ed inviava all’amministrazione una perizia redatta da un tecnico dal lui incaricato a dimostrazione dell’origine della titolarità privata dell’area in questione, scorporata, in favore di proprietario privato, dal terreno demaniale in data 15 aprile 1957.
Il Comune, allora, acquisiva un parere legale da un professionista esterno all’amministrazione, per il quale la proprietà esclusiva del […] sull’area sarebbe stata definitivamente esclusa dalla sentenza di appello che sul punto sarebbe passata in giudicato, e col provvedimento poi impugnato dinanzi al T.A.R. procedeva, quindi, a “revocare” l’autorizzazione al transito, respingendo le controdeduzioni in ragione della mancata dimostrazione della proprietà esclusiva dell’area (“si rigettano le osservazioni pervenuteci da Lei proposte attraverso le note degli Avvocati di parte, poiché non è stata fornita dalla S. V. la prova richiesta della proprietà del terreno in questione”).
3. – Il provvedimento era impugnato dal […] innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Valle d’Aosta per violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 e per eccesso di potere per difetto ovvero errore di motivazione, di istruttoria e dei presupposti.
In particolare, con un primo motivo di censura denunciava il difetto di motivazione nel quale sarebbe incorso, sotto più profili, il Comune nel procedere alla revoca del titolo autorizzativo e, con un secondo motivo, sosteneva che spettasse al Comune evidenziare motivatamente la sussistenza dei presupposti che avrebbero giustificato l’adozione del provvedimento impugnato, si soffermava sui documenti che egli aveva prodotto in sede procedimentale, i quali avrebbero attestato sia l’autonomia dell’area rispetto alla strada, sia la sua appartenenza privata da oltre cinquantanni, e chiedeva, infine, che, ove ritenuto necessario, si procedesse all’accertamento in via incidentale della proprietà pubblica o privata dell’area.
Con la sentenza appellata Il T.A.R. ha respinto il ricorso, motivandone il rigetto con le seguenti considerazioni (che, per la loro sinteticità, possono riportarsi per esteso):
“[considerato] che, infatti, come evidenziato dall’amministrazione resistente, la motivazione dell’impugnata revoca è consistita unicamente nella mancanza del titolo di proprietà in capo al […] per l’area de qua, come irrevocabilmente accertato dalla sentenza della Corte d’appello di Torino n. 1179 del 2001, confermata dalla decisione della Corte di cassazione n. 7053 del 2005;
che la sentenza della Corte d’appello, nel pronunciarsi sull’accertamento del diritto di proprietà, ha respinto la domanda proposta dal […] in primo grado, con ciò inequivocabilmente sconfessando la dichiarazione, poi resa dal medesimo in sede di richiesta di autorizzazione per il transito (richiesta datata … 2006 ed indirizzata al Comune […]), secondo la quale egli era proprietario dell’area in questione;
che non può dirsi sussistente, pertanto, il sollevato vizio di difetto di motivazione di cui al primo motivo di gravame, né con riferimento alla dedotta mancata indicazione, nell’atto, “di qualsiasi normativa che il Comune abbia inteso applicare” (posto che non vi era una tale necessità, essendo sufficiente, ai fini della revoca, la riscontrata mancanza di un presupposto richiesto fin dal momento della domanda di autorizzazione), né con riferimento al tentativo di “inversione dell’onere della prova” asseritamente commesso dal Comune (posto che l’amministrazione ha legittimamente fondato il provvedimento su quanto risultava dalla sentenza della Corte d’appello, confermata dalla Corte di cassazione, con ciò avendo sufficientemente esaurito il proprio dovere di istruttoria), né infine con riferimento all’indicazione “per relationem” dei pareri acquisiti dai consulenti legali del Comune (la reale motivazione essendo senz’altro inserita, come già rilevato, nel corpo dell’atto impugnato);
che, con riferimento al secondo motivo, ciò che rileva non è tanto la “natura non pubblica” dell’area, quanto piuttosto l’insussistenza del titolo di proprietà in capo al ricorrente”.
4. – Il […] ha proposto, avverso la suddetta sentenza, ricorso in appello, articolando cinque distinti motivi di censura della decisione assunta dal Giudice di primo grado, nessuno dei quali, tuttavia, è meritevole di accoglimento.
5. – Con il primo motivo l’appellante si duole che il T.A.R. non abbia ammesso la memoria difensiva da lui depositata il 27 ottobre 2010, ritenendola prodotta oltre il termine ultimo di cui all’art. 73, comma 1, c.p.a., in relazione al giorno fissato per la pubblica udienza di discussione.
Il Giudice di primo grado, infatti, non si sarebbe avveduto del fatto che la memoria, depositata 20 giorni liberi prima dell’udienza di discussione, poiché replicava alle difese del Comune aveva natura di memoria di replica e, perciò, era stata depositata nei termini di legge; inoltre, avrebbe omesso di informare preventivamente le parti, in sede di discussione, della ritenuta inammissibilità della memoria in questione.
Pertanto la sentenza sarebbe stata resa in violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost., oltre che dell’art. 73, comma 1, c.p.a., avendo il Giudice omesso di considerare le controdeduzioni del ricorrente alle argomentazioni della difesa del Comune.
Al riguardo, l’appellante sostiene essere irrilevante il fatto di aver indicato l’atto quale “memoria”, anziché “memoria di replica”, poiché dal suo contenuto sarebbe stato desumibile, in maniera inequivocabile, che si trattava di una memoria di replica alle difese del Comune; e nei successivi scritti difensivi del presente grado del giudizio richiama, a proprio sostegno, l’orientamento di questo Consiglio per cui “la memoria di replica deve essere presa in considerazione dal giudice indipendentemente dalla circostanza che la stessa parte abbia in precedenza depositato una propria comparsa conclusionale, dal momento che in sede di replica si esercita il diritto al contraddittorio avverso le difese presentate dalle parti avverse (Cass. civ. sez. III, 17.3.2009, n. 6439 e 25.3.2002, n. 4211; Cons. di Stato, sez. V 31.8.2015, n. 4031)” (C.d.S., sez. III, 27 novembre 2018 n. 6697).
6. – Il motivo è infondato.
6.1 – L’art. 73, comma 1, c.p.a, per il quale “le parti possono … presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell’udienza, fino a venti giorni liberi”, ammette chiaramente replica soltanto alle memorie depositate dalle controparti per l’udienza di discussione.
La previsione è dirimente e consente di trarre il corollario che l’oggetto della replica debba restare contenuto nei limiti della funzione di contrasto alle difese svolte nella memoria conclusionale avversaria, onde evitare che il deposito della memoria di replica si traduca in un mezzo per eludere il termine di legge per il deposito delle memorie conclusionali.
Anche il precedente citato dall’appellante ha cura di precisare, subito dopo l’affermazione del principio sopra riportato, che “perché questo stesso principio non si traduca in un esercizio del diritto di difesa contrastante con le regole del contraddittorio, è necessario che la replica si limiti a sviluppare considerazioni di risposta alle deduzioni contenute nella memoria conclusionale avversaria” (C.d.S., sez. III, n. 6697/18 cit.).
Secondo questo Consiglio, infatti, “[n]el processo amministrativo la facoltà di replica discende in via diretta dall’esercizio della correlata facoltà di controparte di depositare memoria difensiva nel termine di trenta giorni prima dell’udienza di merito, con la conseguenza che ove quest’ultima facoltà non sia stata esercitata, non può consentirsi la produzione di memoria definita di replica dilatando il relativo termine di produzione (pari a trenta giorni e non a quello di venti giorni prima dell’udienza, riservato dal menzionato art. 73 appunto alle repliche)” (C.d.S. sez. IV, 7 settembre 2018, n. 5277; sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676).
Ancora di recente si è osservato che “[l]a giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861)” (C.d.S., sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855).
Ciò, naturalmente, fatta salva la possibilità di replicare alla produzione di nuovi documenti, come parimenti previsto dall’art. 73, comma 1.
Nel caso di specie il Comune non aveva depositato nuovi documenti o memorie, sicché la memoria prodotta dal ricorrente il 27 ottobre 2010, quando già era scaduto il termine per il deposito delle memorie per l’udienza di discussione del 17 novembre 2010, era tardiva, come correttamente rilevato dal Giudice di primo grado.
6.2 – L’appellante si duole anche che la questione dell’ammissibilità della memoria, rilevata d’ufficio, non sia stata indicata in udienza (come, in effetti, risulta dal relativo verbale), né successivamente sottoposta alle parti con ordinanza, secondo le modalità prescritte dall’art. 73, comma 3, c.p.a. per il caso in cui il giudice ritenga di porre a fondamento della decisione una questione rilevata di ufficio.
Tuttavia, secondo la giurisprudenza di questo Consiglio, “la previsione dell’art. 73 si applica solo, quando ne emergano e siano rilevabili d’ufficio, ai fatti sostanziali cd. modificativi, impeditivi o estintivi, idonei ad incidere ab extrinseco sulla fattispecie costitutiva della pretesa dedotta dal ricorrente, vanificandola. E si applica, inoltre, alle “questioni” di rito, vale a dire ai fatti cui la disciplina processuale attribuisca conseguenze incidenti – appunto – sul processo (ad esempio, la permanenza dell’interesse alla decisione: cfr. C.d.S., Ad. Pl., n. 3 del 2010)” (C.d.S., sez. V, 19 giugno 2012, n. 3557).
Al riguardo, l’Adunanza plenaria ha chiarito che il dovere del giudice stabilito dall’art. 73, comma 3, c.p.a. costituisce un mezzo di garanzia del contraddittorio “diretto ad evitare pronunce su profili aventi un’influenza decisiva sul giudizio, quali, per esempio, la tardività, il difetto dell’interesse protetto, la perenzione del giudizio”, al fine di contrastare il fenomeno delle cosiddette decisioni a sorpresa, e che esso, dunque, attiene al caso in cui “il giudice ha deciso la domanda e la parte lamenta che l’abbia fatto ritenendo dirimente una questione, di rito o di merito, non sottoposta al contraddittorio processuale” (C.d.S., Ad. Pl., 5 settembre 2018, n. 14).
Nella fattispecie in esame, il giudizio non è stato definito ritenendo dirimente, per la decisione, la tardività della memoria di replica e la mancata sottoposizione al contraddittorio processuale del relativo punto non ha prodotto una decisione “a sorpresa” della domanda giudiziale in violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., che imporrebbe l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice per lesione del diritto di difesa, ai sensi del successivo art. 105.
Ed invero, le sole questioni che possono essere poste a fondamento della decisione, alle quali, dunque, ha riguardo l’art. 73, comma 3, sono le questioni pregiudiziali di rito e le questioni preliminari di merito, che, per l’appunto, sono astrattamente idonee alla definizione del giudizio in quanto concernenti, rispettivamente, le condizioni dell’azione ed i presupposti processuali ovvero quelle questioni la cui risoluzione possa rendere superfluo il giudizio sul fatto costitutivo della pretesa azionata.
Tra queste non rientra la questione dell’ammissibilità della memoria di replica, depositata il 27 ottobre 2010, che peraltro, sia detto per mera completezza, non introduce alcun elemento nuovo, non discostandosi, né potendolo fare, dai motivi di impugnazione proposti con il ricorso introduttivo del primo grado del giudizio.
7. – I successivi quattro motivi di appello si presentano strettamente connessi.
7.1 – Il secondo motivo di appello è di critica dell’avvenuto rigetto del primo motivo del ricorso di primo grado, che era stato incentrato sul difetto di motivazione del provvedimento impugnato.
Per l’appellante la sentenza di primo grado, ritenendo sufficientemente motivato il provvedimento sull’unico presupposto della mancanza del titolo di proprietà dell’area in capo al ricorrente:
a) non avrebbe dato conto delle ragioni in base alle quali il caso sarebbe stato riconducibile ad una delle tre ipotesi tassative in cui è ammessa la revoca, ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/90;
b) avrebbe errato sia nel ritenere esaurito l’onere istruttorio incombente sul Comune per effetto del solo richiamo alle sentenze della Corte di Appello e della Corte di Cassazione, che, in realtà, non avrebbero definito in maniera definitiva ed incontrovertibile la questione della proprietà dell’area, sia nell’omettere di tener conto del consolidamento dell’affidamento del ricorrente, che avrebbe richiesto una valutazione comparata degli interessi contrapposti; inoltre, sarebbe tautologica sulla sufficienza del richiamo per relationem operato dall’atto impugnato al contenuto dei pareri legali acquisiti dal Comune, costituente altra questione sollevata in primo grado;
c) sarebbe, in definitiva, erronea e carente sotto il profilo motivazionale, dato che l’operato del Comune non corrisponderebbe affatto alla disciplina legale della revoca.
[…]