Consiglio di Stato, Sez. Terza, Sentenza n. 3827 del 2016, pubbl. il 08/09/2016

[…]

FATTO e DIRITTO

1. – In data […] 2012 il […] (in seguito […]), ricorrente in primo grado, ha presentato la domanda di accreditamento istituzionale della propria struttura sanitaria (RSA) sita in […].

La predetta istanza è stata ritenuta ammissibile dalla […] ed è stata trasmessa all’Asl […] che, con delibera n. […]2014, ha però negato l’accreditabilità per la mancanza di una valida autorizzazione sindacale all’esercizio.

2. – Avverso detto provvedimento il […] ha proposto ricorso dinanzi al TAR per la Campania, Sezione staccata di Salerno, chiedendo la sospensione dell’efficacia dell’atto.

3. – Con ordinanza n. 578 del 2014 la domanda cautelare è stata accolta.

3.1 – L’appello avverso detta ordinanza cautelare è stato respinto dalla Sezione con provvedimento n. 26 del 2015, per mancanza di danno.

3.2 – In esecuzione alla pronuncia cautelare del TAR, il Direttore Generale della ASL […] ha emesso la deliberazione n. […] del […] 2014, con la quale ha certificato l’accreditabilità della struttura per l’attività in regime semiresidenziale per RSA e Centri Diurni per disabili non autosufficienti, salva diversa determinazione regionale ed eventuale difforme pronunzia, nel merito, del TAR di Salerno.

Gli atti sono stati trasmessi al Commissario ad acta per l’adozione del provvedimento conclusivo, ma il procedimento non si è mai concluso.

4. – Il […] ricorrente, a fronte dell’inerzia della Regione […] e del Commissario ad acta, ha proposto ricorso ex art. 117 c.p.a. dinanzi allo stesso TAR di Salerno, chiedendo l’accertamento dell’obbligo di provvedere.

5. – Con la sentenza n. 1663 del 2015 il TAR ha respinto il ricorso, sostenendo che non vi fosse l’obbligo di provvedere, in quanto:

– il rilascio dell’autorizzazione è subordinata non solo all’accertamento del possesso dei requisiti strutturali, tecnici ed organizzativi minimi, ma anche alla valutazione da parte della Regione, della compatibilità del progetto in rapporto al fabbisogno complessivo e alla localizzazione territoriale delle strutture (art. 8 ter del D.Lgs. 502/1992);

– ai sensi dell’art. 1, comma 796, lett. s) e t), della legge n. 296/2006, il fabbisogno va soddisfatto, prioritariamente, attraverso l’accreditamento delle strutture private transitoriamente accreditate, successivamente dalle strutture private già in esercizio, e solo successivamente mediante accreditamento di strutture o attività di nuova realizzazione;

– pertanto, il rilascio di nuove autorizzazioni per la realizzazione, nonché l’accreditamento di nuove strutture, è subordinato al completamento delle procedure di cui ai commi da 237-quinquies a 237-unvicies della L.R. Campania n. 4/2011;

– la scelta del legislatore regionale di sospendere il rilascio delle nuove autorizzazioni per nuove attività fino all’adozione del piano di riassetto delle reti sanitarie, dando priorità alla procedura di accreditamento definitivo delle strutture già provvisoriamente accreditate, è stata ritenuta legittima dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. III, n. 5908 del 2014);

– da ciò il TAR ha dedotto che non sussisteva un obbligo di provvedere né della Regione […] né della ASL.

6. – Avverso detta sentenza ha proposto appello il […], deducendo:

– l’erroneità della sentenza per non aver tenuto conto dello speciale regime applicabile alle RSA per l’accreditamento istituzionale dettato dall’art. 1, comma 237 octodecies, della L.R. Campania n. 4/2011;

– le RSA non oggetto di pregressi convenzionamenti, sono state accreditate, in via provvisoria, ex lege, solo per il fatto di essere titolari di autorizzazioni sanitarie pur di fronteggiare il deficit assistenziale per questo tipo di prestazioni;

– per dette strutture l’accesso all’accreditamento istituzionale non è subordinato alla definizione della prima fase di accreditamento istituzionale, in quanto la legge regionale ha equiparato le RSA in esercizio alle strutture provvisoriamente accreditate;

– l’obbligo di provvedere discende dai provvedimenti cautelari emessi dal giudice amministrativo che hanno ordinato alla Regione […] e alla struttura commissariale di definire la procedura di accreditamento, tanto che lo stesso Commissario ad acta ha riconosciuto l’obbligo di provvedere;

– la prima fase di accreditamento, secondo le disposizioni della stessa L.R. Campania n. 4/2011 (e dei successivi decreti commissariali) si è chiusa con la data del 20 ottobre 2014, ai sensi dell’art. 1 comma 739 lett. o) della L. 296/2006;

– è possibile, quindi, definire anche le nuove istanze di accreditamento istituzionale relative alle nuove strutture sanitarie, non precedentemente convenzionate.

6. – Si sono costituiti in giudizio sia la Regione […] che il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro del settore sanitario della Regione […], che nelle proprie memorie hanno entrambi replicato sulle censure proposte, chiedendo il rigetto dell’appello.

7. – Alla Camera di Consiglio del 21 luglio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

8. – L’appello è fondato e va dunque accolto, nei termini in seguito precisati.

8.1 – Dispone l’art. 2, comma 1, della L. 241/90 che: “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso. Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.

In presenza di una formale istanza, l’Amministrazione è dunque tenuta a concludere il procedimento anche se ritiene che la domanda sia irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondata, non potendo rimanere inerte: il Legislatore, infatti, ha imposto alla P.A. di rispondere in ogni caso (tranne i casi limite di pretestuosità, che qui non rilevano) alle istanze dei privati nel rispetto dei principi di correttezza, buon andamento, trasparenza, consentendo alle parti di difendersi in giudizio in caso di provvedimenti lesivi dei loro interessi giuridici.

8.2 – Nel caso di specie, il […] ha presentato in data 30 aprile 2012 la domanda di accreditamento istituzionale per la propria struttura sanitaria privata, rientrante nell’ambito della categoria delle RSA e Centri Diurni per disabili non autosufficienti, ex art. 1, comma 237 octo-decies della L.R. n. 23 del 2011 (posti letto semiresidenziali 20).

Nella domanda, esso ha dichiarato di essere titolare dell’autorizzazione all’esercizio, rilasciata ai sensi della deliberazione di G.R. n. 3958 del 7 agosto 2001 e s.m.i. (autorizzazione n. 4377 del 19 aprile 2005) e di essere titolare dei requisiti ulteriori prescritti per l’accreditamento istituzionale dal regolamento 1/2007 (cfr. doc. n. 4 fascicolo di parte appellante).

8.3 – A fronte di tale domanda, sussisteva l’obbligo per l’Amministrazione (Regione e/o Commissario ad acta) di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

La norma recata dall’art. 1, comma 237 octodecies, della L.R. 4/2011 dispone, infatti, che: “Al fine di colmare la carenza regionale di offerta in specifici ambiti assistenziali, le strutture destinate ad erogare prestazioni di assistenza palliativa ai malati terminali (hospice) e di assistenza ai disabili e anziani non autosufficienti (Residenze Sanitarie Assistenziali), che siano state autorizzate all’esercizio ed in possesso dei requisiti ulteriori per l’accreditamento di cui al Reg. Reg. n. 1/2007, possono, in deroga a quanto previsto dalla legge regionale n. 4/2011, art. 1, commi da 237-quater a 237-unvicies, operare in regime di accreditamento. Tali strutture presentano domanda per la conferma dell’accreditamento istituzionale secondo le modalità e nei termini di cui alla legge regionale n. 4/2011, articolo 1, comma 237-quinquies. Con dette strutture le ASL stipulano contratti, nei limiti fissati da appositi provvedimenti commissariali che individuano la copertura finanziaria”.

Come ha correttamente rilevato la difesa dell’appellante, detta disposizione contiene una deroga rispetto al regime generale valevole per le altre strutture sanitarie, sicchè i principi richiamati dal giudice di primo grado non possono applicarsi al caso di specie, in quanto non tengono conto della specifica disciplina derogatoria in base alla quale è stata presentata la domanda di accreditamento.

Peraltro, neppure può ritenersi che il procedimento si fosse bloccato con l’adozione della delibera della ASL n. 2208 del 30 dicembre 2013, poiché l’efficacia di detta delibera è stata sospesa in sede giurisdizionale, ed anzi, dopo le due ordinanze cautelari, il procedimento diretto alla definizione dell’istanza si era riattivato ed il Sub Commissario ad acta – con nota del 10 aprile 2015 – aveva dichiarato l’obbligo della Regione di provvedere sull’istanza di accreditamento (cfr. doc. n. 3 fascicolo della Regione).

8.4 – Né può condividersi la tesi regionale diretta a sostenere l’inesistenza dell’obbligo di provvedere in considerazione della mancanza dei requisiti per poter ottenere l’accreditamento istituzionale (cfr. memoria della Regione […]).

Osserva al riguardo la Sezione che la dedotta insussistenza dei requisiti – da accertarsi a cura dell’Amministrazione procedente – avrebbe potuto comportare il rigetto dell’istanza, ma non consentiva all’Amministrazione di rimanere inerte, costringendo l’interessato ad attivarsi in sede giurisdizionale per ottenere – solo all’esito del giudizio – l’adozione di quel provvedimento espresso che, invece, avrebbe dovuto essere adottato secondo il chiaro dettato normativo nel rispetto dei termini di conclusione del procedimento.

Del resto, all’esito del giudizio sul silenzio dell’Amministrazione il giudice amministrativo deve limitarsi a rilevare se un obbligo di provvedere vi sia e se il provvedimento sia stato emesso.

Per l’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo «Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione», il che significa – da un lato – che se si tratta di «attività vincolata» il giudice «può» e non ‘deve’ valutare se sia il caso di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa e – dall’altro – se si tratta di attività discrezionale l’Amministrazione deve in ogni caso svolgere i suoi compiti istituzionali e provvedere, con valutazioni che non possono essere sostituite da quelle del giudice.

9. – L’appello va dunque accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va accolto il ricorso di primo grado e, per l’effetto, va dichiarata l’illegittimità del silenzio prestato dalla Regione […]

Va conseguentemente ordinato alle suddette amministrazioni di concludere il procedimento mediante l’adozione di un provvedimento che provveda sull’istanza di accreditamento istituzionale presentata dall’appellante il 30 aprile 2012 entro il termine di giorni novanta, decorrente dalla comunicazione o dalla notifica della presente sentenza. […]