[…]
FATTO e DIRITTO
1. – Con ricorso al TAR della Campania la sig.ra […], in qualità di residente in edificio confinante con altro edificio, impugnava il provvedimento del Comune di […] con il quale era stata rilasciata al sig. […], ex art. 12 della legge n. 47 del 1985, la concessione edilizia in sanatoria n. […] del […]2001, “…per la modifica delle pendenze del sottotetto e cambio di destinazione d’uso da sottotetto a civile abitazione, ai sensi della legge regionale n. 15 del 200, nonché chiusura di piccola rientranza al piano terra…”, nonché tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compresi gli atti dell’ufficio tecnico comunale di contenuto ignoto del 18 maggio 2001, il parere n. […] della CEC, di cui al verbale n. 9 del 29 maggio 2001, ed il parere dell’ASL CE di ignoto contenuto.
2. – Con sentenza n. 6247 del 16 aprile 2004 il primo Giudice ha respinto il ricorso sul presupposto che erroneamente il ricorrente “…si è concentrato esclusivamente sull’aspetto della non assentibilità in sanatoria, ai sensi dell’art. 13 della legge n. 47 del 1985, delle opere realizzate dal controinteressato, perché, a suo dire, in contrasto con la legge regionale n.15/2000 in tema di recupero abitativo dei sottotetti esistenti. Pertanto, nel ricorso non si è tenuto conto della peculiarità della norma applicata nella fattispecie, ossia l’art. 12 della legge n. 47 del 1985, che presuppone l’abusività dell’opera, in quanto eseguita in difformità parziale dalla concessione, e la opportunità di non procedere alla sua demolizione onde non arrecare pregiudizio alla parte eseguita in conformità. Tali aspetti non sono stati fatti oggetto di precisa contestazione in sede di gravame e, pertanto, mancando una censura specifica, il provvedimento non può ritenersi censurato, né censurabile, quanto alla ricorrenza dei presupposti in presenza dei quali è ammessa l’operatività dell’art. 12 citato…”.
3. – Con l’appello in epigrafe la sig.ra […] ha chiesto la riforma della sentenza impugnata articolando i seguenti motivi di impugnazione:
i)- il TAR avrebbe errato a ritenere applicabile la norma del comma secondo dell’art. 12 della legge n. 47 del 1985, poiché sarebbe evidente come la procedura concretamente adottata sia quella disciplinata dall’art. 13 della legge n.47/1985, avuto presente che detta ultima norma presupporrebbe un’inerzia del responsabile dell’abuso, relativamente all’ordine di demolizione ricevuto, ed una successiva autonoma valutazione dell’Amministrazione della rilevanza dell’abuso e della possibilità di sostituire la demolizione con la sanzione pecuniaria; parimenti evidente sarebbe che l’applicazione dell’art. 12 non porterebbe mai al rilascio di una concessione edilizia in sanatoria, come invece avvenuto nel caso in esame, bensì ad un provvedimento di demolizione o, in alternativa, ad una sanzione pecuniaria;
ii)- se non avesse commesso tale errore di imputazione normativa della fattispecie, il TAR avrebbe certamente accolto il ricorso, essendo evidente che l’Amministrazione comunale abbia violato la normativa urbanistica vigente e la legge regionale Campania n. 15 del 2000.
4. – Dei soggetti intimati si è costituito in giudizio, con apposita memoria notificata alle controparti, il controinteressato sig. […], che ha argomentato in ordine all’infondatezza di tutte le argomentazioni proposte dalla sig.ra […] con l’appello, che, dunque, andrebbe rigettato perché infondato.
Con lo stesso atto lo stesso sig. […] ha anche proposto appello incidentale per la riforma della decisione del primo Giudice di compensare tra le parti le spese di giudizio, in quanto adottata senza alcuna motivazione, riportandosi, al riguardo, “…all’ordinanza della Corte Costituzionale del 21 dicembre 2004…”.
5. – Con ordinanza emessa nella Camera di Consiglio del 24 settembre 2004 la Sezione ha respinto la domanda cautelare dell’appellante di sospensione dell’efficacia della sentenza impugnata “…considerato che sia nel ricorso di primo grado che nell’appello non risultano agevolmente ravvisabili profili di censura idonei a far prevedere un esito della vertenza favorevole per l’interessata…”.
6. – Con atto depositato l’8 giugno 2010 […] si è costituito in giudizio, quale nuovo difensore dell’appellata, in sostituzione del […].
7. – All’udienza pubblica del 21 giugno 2011 l’appello è stato rimesso in decisione.
8. – Preliminarmente giova riassumere brevemente, in punto di fatto, le vicende procedimentali attraverso le quali il Comune di […] è pervenuto alla determinazione di emanare il provvedimento impugnato in prime cure, atteso che tale operazione può consentire di individuare quale sia l’effettiva valenza di detto provvedimento e, quindi, quale sia l’effettiva norma applicata nella fattispecie dal citato Comune.
Ciò perché l’intera lite è stata decisa dal primo Giudice proprio sul presupposto che la ricorrente abbia errato ad individuare la norma regolatrice della fattispecie e, quindi, la norma effettivamente violata.
Dagli atti di causa emerge quanto segue:
– con concessione edilizia n. […] dell’[…]1994 l’Autorità comunale autorizzava il controinteressato all’esecuzione di lavori di sostituzione di travi e tegole del sottotetto facente parte di immobile di sua proprietà;
– nel corso dei lavori vennero realizzate opere diverse da quelle assentite e consistenti nell’elevazione del livello interno del solaio a metri 2,80, ricavandone ambienti abitabili;
– una prima domanda di accertamento di conformità, prodotta ex art. 10 della legge n. 47 del 1985, veniva rigettata dal Comune perchè ritenuta non applicabile detta norma;
– una seconda domanda di sanatoria presentata il […]2000, sempre per lo stesso abuso edilizio veniva, invece, accolta con provvedimento n. […] del […]2000;
– a seguito di ricorso proposto dall’attuale appellante sig.ra […], il Comune annullava la concessione edilizia in sanatoria n. […] del 2000 sul presupposto che alla richiesta non era applicabile l’art. 13, bensì l’art. 12 della legge n. 47 del 1985;
– con nuova domanda del […]2001 il controinteressato sig. […] chiedeva nuovamente la concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 12, e non dell’art. 13, della legge n. 47 del 1985, che il Comune assentiva con il provvedimento impugnato in prime cure n. […] del […]2001.
Di qui, poi, il ricorso di primo grado respinto con la sentenza impugnata.
9. – Orbene, tanto precisato in punto di fatto, ritiene il Collegio che l’appello principale sia infondato per le seguenti considerazioni.
9.1 – Preliminarmente osserva il Collegio, alla stregua della più attenta giurisprudenza formatasi in materia di applicabilità dell’art. 12 della legge n. 47 del 1985, che la previsione di cui al comma secondo di detta norma non può considerarsi limitata ai soli casi in cui sia stata riscontrata una parziale difformità rispetto ad un previo e già rilasciato titolo abilitativo a costruire, in quanto la norma deve trovare applicazione anche quando la costruzione sia avvenuta in assenza di concessione edilizia, essendo costituito il presupposto per l’applicazione della disciplina sanzionatoria pecuniaria in questione, in luogo di quella reale, dalla salvaguardia della staticità della parte non abusiva del manufatto e non anche dalla circostanza che l’abuso sia caratterizzato da una parziale difformità rispetto ad un previo rilascio concessorio (cfr. TAR Calabria, CZ, sez.II, n. 2343 del 8 ottobre 2002 e C.d.S., sez. V, n. 2339 del 11 maggio 2007).
Osserva, altresì, il Collegio, aderendo a tesi già emersa da tempo, sia in sede giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. V, n. 1510 del 30 ottobre 1995), sia in dottrina, che il pagamento delle sanzioni pecuniarie, se esclude che le opere edilizie abusive possano essere legittimamente demolite, non ne rimuove, però, il carattere antigiuridico, né tampoco legittima il compimento di ulteriori lavori in difformità o in assenza della concessione edilizia.
In ciò, infatti, consiste la differenza tra le previsioni contenute negli articoli 12 e 13 della legge n. 47 del 1985, che è stata successivamente resa esplicita dal secondo comma dell’art. 38 del d.P.R. n. 380 del 2001, soltanto però con riferimento all’ipotesi di annullamento del permesso di costruire, per differenziarla dalla diversa e distinta ipotesi di cui all’art. 34 dello stesso T.U. edilizia (accertamento di conformità).
9.2 – Traslando tali convincimenti nella concreta fattispecie in esame, non può non pervenire il Collegio ad una valutazione negativa delle tesi svolte dall’appellante, perché, ad onta delle indicazioni formali contenute nel provvedimento impugnato, relative al rilascio di concessione in sanatoria, è da ritenersi sufficientemente evidente che con il provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale abbia soltanto dato atto, per un verso, della non eseguibilità del pregresso ordine di demolizione, pena la staticità anche della parte dell’immobile legittimamente edificata (sul tetto della quale parte è stato perpetrato l’abuso edilizio) e, per altro verso, dell’applicabilità del secondo comma dell’art. 12, che, in tali situazioni, consente di non abbattere l’abuso stesso, ma certamente lascia immutata la valenza antigiuridica del manufatto realizzato, di talché permane il suo status di res illegittima, configurandosi, pertanto, una categoria di beni che, pur urbanisticamente tollerati, non sono ammessi ad una legittimazione successiva e rispetto ai quali il legislatore sembra aver voluto mantenere, sin dalla legge n. 47 del 1985, il contrasto formale e sostanziale con la normativa urbanistica.
Ciò perché, per tali beni, condivisibilmente definiti da acuta dottrina come “urbanisticamente antigiuridici”, l’illegittimità conserva rilievo per fini diversi da quelli sanzionatori, in quanto, ad esempio, in caso di adozione di variante degli strumenti urbanistici già regolanti la zona in cui essi sono ubicati, l’Amministrazione è meno vincolata nell’esercizio dei propri poteri, rispetto alla diversa ipotesi di costruzione invece legittimamente edificata, così come, in caso di espropriazione per pubblica utilità, il valore del bene soggetto ad ablazione andrebbe calcolato tenendo conto della sola area di sedime, ex art. 38, comma secondo, del T.U. n. 327 del 2001.
In sintesi, reiterandosi con l’appello, sostanzialmente, le stesse deduzioni già svolte con il ricorso di prime cure, non può non confermarsi la decisione del primo Giudice, essendo evidente che nessuna delle censure proposte concerne lo specifico profilo di diritto qui rilevante, e cioè se correttamente o meno il Comune […] abbia fatto applicazione del secondo comma dell’art. 12 della legge n. 47 del 1985.
9.3 – Le negative conclusioni testé raggiunte nel capo di motivazione che precede, circa la sorte dell’appello principale, rende rilevante la decisione dell’appello incidentale improprio proposto dal sig. […] limitatamente alla parte della sentenza impugnata con la quale il TAR ha ordinato la compensazione delle spese del giudizio di prime cure.
Al riguardo, osserva il Collegio che la carenza di una formale motivazione della (parte di) decisione contestata dall’appellante incidentale non è di per sé sufficiente a condurre alla riforma della pronunzia emessa sul punto dal primo Giudice, tenuto conto che, in ogni caso, la peculiarità del caso sostanziale trattato -cioè l’intrinseca e permanente antigiuridicità delle opere, siccome realizzate in carenza di idoneo titolo abilitativo, che, tuttavia, per le condizioni reali esistenti (abuso perpetrato su immobile legittimamente edificato ed eliminabile soltanto con pregiudizio concreto anche di tale parte urbanisticamente regolare), consentiva l’applicazione della sola sanzione pecuniaria, come prescritto dal secondo comma dell’art. 12 della TU edilizia – giustificava, comunque, la disposta integrale compensazione delle spese di giudizio.
Consegue l’infondatezza dell’appello incidentale esaminato.
10. – Infine, quanto alle spese del presente grado di giudizio, ritiene il Collegio che sia la motivazione resa nel capo di decisione che precede, sia, comunque, la reciproca soccombenza patita da entrambe le parti appellanti consentono di disporre l’integrale compensazione delle spese stesse tra le parti.[…]