Consiglio di Stato, Sezione Quarta, Sentenza n. 653 del 2016, dep. il 18/02/2016

[…]

FATTO

[…] attivo nel mercato del trasporto aereo, settore cargo, titolare di licenza di vettore aereo nonché di certificato di operatore aereo ( C.O.A.) nonché vettore cargo sulle rotte che collegano il Nord Italia con i maggiori mercati asiatici ed orientali proponeva innanzi al Tar del Lazio ricorso volto ad accertare l’illegittimità :
a) del silenzio- inadempimento serbato da […] sulla diffida della ricorrente del […]2011 finalizzata alla verifica della sussistenza in capo alla controinteressata […] s.pa. dei requisiti e presupposti per il mantenimento delle certificazioni precedentemente concesse ( licenza di vettore aereo e C.O.A ) ;
b) dell’ inadempimento dell’obbligo dell’[…] di effettuare le attività di vigilanza prescritte dal reg. CE n.1008/2008, dalla circolare ENA del 27/2/2008 EAL- 16 in ordine alla licenza di esercizio n. […]/UE, rilasciata da […] a […] Italia il […]2009.

L’adito Tribunale amministrativo con sentenza n. 4207/2015 dichiarava il ricorso in parte improcedibile e in altra parte infondato e rigettava altresì la chiesta domanda di risarcimento.

[…] s.pa. in liquidazione ha impugnato tale decisum, deducendo la erroneità delle statuizioni rese dal primo giudice e tanto con riferimento ai tre capi della sentenza, nei seguenti termini :

E’ errata è la conclusione del primo giudice di dichiarare la improcedibilità del gravame nella parte in cui la ricorrente ha chiesto una pronuncia sulla verifica della sussistenza o meno dei requisiti delle certificazioni aeronautiche rilasciate a […] nel 2009;

Errata è da ritenersi la valutazione del TAR in ordine alla documentazione prodotta in giudizio relativamente alla ritenuta effettuazione dell’attività di vigilanza da parte di […], senza che l’Ente in questione abbia fornito contezza alcuna in ordine all’effettuazione dell’attività di controllo che pertanto deve ritenersi del tutto omessa la fondatezza dei suindicati motivi di ricorso avrebbe dovuto indurre il TAR a concludere per l’accoglimento della domanda di risarcimento.

Resiste con semplice nota di costituzione […] .

La controinteressata […] spa si è costituita in giudizio contestando la fondatezza dei motivi d’appello .

Alla camera di consiglio del 17/11/2015 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

La controversia all’esame è stata introdotta quanto al regime giuridico sostanziale e processuale, ai sensi dell’art.31 del codice del processo amministrativo che disciplina l’azione avverso il silenzio- rifiuto (rectius silenzio- inadempimento ), istituto finalizzato a porre un rimedio alle ipotesi di comportamento inerte della pubblica amministrazione.

Il legislatore, già con il previgente art.21 bis della legge 6 dicembre 1971 n.1034 ha configurato in favore del soggetto interessato un’azione articolata su due domande:
una , di tipo dichiarativo , volta ad ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione destinataria di un’apposita istanza ad essa rivolta a definire il procedimento nei termini previsti ;
l’altra, di condanna, con cui si impone alla P.A. l’adozione di una determinazione esplicita in ordine a quanto alla medesima viene chiesto.

Sempre in linea di massima, va pure osservato che nei giudizi sul silenzio il giudice non può andare oltre la declaratoria di illegittimità dell’inerzia e l’ordine di provvedere , essendogli precluso il potere di accertare la fondatezza sostanziale sottesa alla richiesta avanzata dal soggetto, giacchè se così non fosse si andrebbe a sostituire indebitamente alla stessa P.A. ( cfr Cons Stato Sez. IV 25/9/2012 n.5088; idem 24/572010 n. 3270 ).

Inoltre perché si configuri un silenzio- inadempimento è necessario che l’Amministrazione contravvenga ad un preciso obbligo di provvedere e tanto sia in base ad espresse previsioni di legge sia nelle ipotesi che discendono dai principi generali o dalla peculiarità del caso.

E’ alla luce delle suindicate coordinate giurisprudenziali che reggono l’istituto ex art.31 c.p.a. che va inquadrata la vicenda all’esame ed è nell’ambito di tali parametri che deve essere trovata la soluzione alle questioni giuridiche all’uopo sollevata.

Ciò precisato in ordine al perimetro decisionale del giudizio introdotto dall’art.31 c.p.a., il decisum di primo grado qui gravato, relativamente alle osservazioni e conclusioni in esso contenute appare meritevole di essere confermato nei sensi di seguito indicati .

In concreto […] operatore aereo nel settore cargo con l’istanza presentata ad […] quale mezzo propedeutico al poi instaurato rito del silenzio, sollecita tale Ente, quale autorità di regolazione tecnica, certificazione , vigilanza e controllo nel campo dell’aviazione civile ai sensi dell’art. 687 del codice della navigazione, a svolgere due “attività”:
quella di verificare la sussistenza e permanenza dei requisiti e presupposti in capo alla concorrente e controinteressata […] per il mantenimento delle certificazioni di validità ( licenza di esercizio e COA) rilasciate nel […] 2009 alla predetta Società
quella di adottare nell’ambito dei compiti di vigilanza ogni iniziativa ed azione volta al rispetto da parte di […] delle norme vigenti in materia.

Preliminarmente vale far presente ai fini di una esaustiva trattazione della vicenda in rassegna che l’attuale appellante a suo tempo ha impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo del Lazio la licenza di vettore aereo e il certificato COA rilasciati a […] nel 2009 e tale impugnativa proposta nel 2011 ( ric. N. 9175/2011) è stata rigettata con sentenza n.9539/2012, intervenuta nel giugno del 2012.

E’ quindi accaduto che sempre nel 2011 e quindi pressoché contemporaneamente all’ avvenuta proposizione del ricorso d’impugnazione di cui sopra […] “sollecita” […] con la diffida del […] luglio del predetto anno ad esercitare un’azione di vigilanza in ordine alla sussistenza e persistenza delle condizioni di validità dei titoli di abilitazione all’attività di trasporto aereo in possesso della concorrente […].

Ebbene, in base ai fatti come cronologicamente succedutisi, appare evidente che la richiesta di verificare la sussistenza dei requisiti per il mantenimento della licenza e del […] rilasciati in favore di […] nel 2009 ( primo capo della domanda formulata ai sensi e per gli effetti dell’art.31 c.p.a. ) deve considerarsi allo stato in parte non ammissibile in quanto va ad interessare un arco temporale che è coperto dall’azione giurisdizionale volta ad ottenere l’annullamento della licenza e del COA rilasciati nel 2009 alla controinteressata, senza che quindi possa radicarsi una situazione di inerzia che ovviamente è integralmente assorbita dall’attivata azione giurisdizionale di contestazione diretta dei titoli de quibus.

Per altra parte poi il ricorso avverso il “silenzio” si rivela improcedibile (come correttamente rilevato dal primo giudice) se è vero che in data […] 2012 […] ha rilasciato a […] un nuovo COA e non v’è dubbio che la rinnovata abilitazione, come rilasciata alla contro interessata, costituisce indirettamente una “risposta” alla diffida volta a dubitare della legittimità della precedente certificazione in ragione di una pretesa assenza di controlli, di guisa che ogni lamentela in ordine all’assenza ( e persistenza ) delle condizioni di validità dei titoli ben poteva essere contestata mediante l’eventuale impugnativa del rinnovato certificato di operatore aereo adottato in favore di […]

E’ evidente che l’adozione di un nuovo specifico provvedimento rilasciato in capo […] di fatto fa venir meno ogni interesse a coltivare il giudizio avverso un asserito comportamento di inerzia tenuto nelle more da […] che invece conclusivamente ha optato per confermare in capo alla contro interessata l’originaria abilitazione rilasciata nel 2009, a seguito, evidentemente, di un’attività istruttoria culminata con l’adottato provvedimento dell’aprile del 2012, il che sta a significare in ogni caso superata ogni situazione di inerzia procedimentale lamentata dalla ricorrente.

E veniamo al secondo capo di domanda, come sottesa alla diffida del luglio del 2011, laddove […] insta affinchè sia dichiarata la illegittimità della omessa attività di vigilanza , con l’obbligo di attivare ogni azione al riguardo.

Va qui però va rilevata la genericità ed irritualità della richiesta avanzata con il rito ex art.31 c.pa. sicchè l’originario ricorso, in parte qua si rivela infondato se non inammissibile proprio perché in palese contrasto con i principi che reggono l’istituto del silenzio- inadempimento.

Invero, lo strumento giudiziale di accertamento dell’illegittimità del silenzio, come strutturato dal codice del processo e configurato dall’elaborazione giurisprudenziale si atteggia a rimedio esperibile le quante volte si intende ottenere da parte dell’Amministrazione rimasta inerte l’adempimento dell’obbligo a definire uno specifico procedimento nel termine previsto dalla legge e/o da disposizioni regolamentari con l’adozione di uno specifico conclusivo provvedimento .

Ma nella specie si chiede genericamente che […] ponga in essere una serie di attività e/o iniziative e/o azioni volte a veder assicurato il rispetto della normativa del settore di competenza dell’Ente:quella invocata dalla ricorrente è un’attività di controllo di vasta latitudine, svolta in via continuativa da […] e che implica l’esercizio di poteri di contenuto discrezionale, come tale insuscettibile di confluire nell’alveo del giudizio avverso il silenzio, in quanto in ordine alla esplicazione della generale ed istituzionale attività di vigilanza non è configurabile, almeno nei termini dedotti dalla ricorrente la mancata adozione di un provvedimento specifico, che pure rimane l’obiettivo consustanziale dell’azione giudiziale volta a far constare la illegittimità di un comportamento di inerzia della P.A.

Conclusivamente nella specie mancano i presupposti oggettivi per configurare a carico di […] una situazione di silenzio- inadempimento e perciò stesso l’appello si rivela infondato.

Quanto alla richiesta risarcitoria pure parte integrante del petitum qui fatto valere, la stessa si rivela improponibile: l’assenza in capo ad […] di comportamento contra legem impedisce, mancando un elemento costitutivo richiesto dallo schema paradigmatico della responsabilità extracontrattuale della P.A. di cui all’art.2043 codice civile l’insorgere di quale che sia situazione di pregiudizio suscettibile di ristoro patrimoniale direttamente riconducibile all’attività della pubblica Amministrazione

In forza delle suestese considerazioni, assorbita ogni altra questione ritenuta qui non rilevante, l’appello all’esame va respinto.

[…]