[…]
FATTO e DIRITTO
Rilevato che:
con la sentenza impugnata il Tar della Campania, sezione seconda, ha respinto il ricorso proposto dalla società […], per la declaratoria di illegittimità del silenzio inadempimento serbato dal Comune […] sulla nota della ricorrente inviata a mezzo PEC in data 14 luglio 2016, con la quale si diffidava l’ente comunale, in persona del Sindaco legale rappresentante pro-tempore e del Responsabile del relativo procedimento, a provvedere a risolvere l’eventuale contratto in essere e revocare l’aggiudicazione di cui alla determinazione n.[…] del […] 2016 del […] in favore dell’[…] per difetto del requisito di regolarità fiscale previsto dall’art. 38, comma 2, lett. g), d.lgs. n. 163 del 2006;
a fondamento della domanda, la ricorrente, seconda classificata nella gara per l’affidamento del servizio di cui sopra, aveva sostenuto l’obbligo di provvedere del Comune in ragione dell’accertamento della carenza in capo all’[…] aggiudicataria del requisito della regolarità fiscale che sarebbe stato contenuto nella sentenza del Tar Campania n. 3356 del 6 luglio 2016, resa in un giudizio promosso dalla stessa […] contro il provvedimento di un altro Comune […]. di revoca dell’aggiudicazione di una gara analoga per l’esistenza del debito fiscale;
il Tribunale –dato atto della resistenza in giudizio dell’intimato Comune […] e della controinteressata […]- ha ritenuto l’insussistenza dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su una richiesta di autotutela su un provvedimento non impugnato nei termini di legge, come da giurisprudenza della stessa sezione riprodotta nella motivazione (Tar Campania, Napoli, sez. II, 5 dicembre 2016, n. 5621);
la sentenza è stata impugnata dalla società […], con due motivi;
il Comune […] e […] controinteressata, nonché in proprio le società mandante e mandataria, si sono costituiti per resistere al gravame;
all’esito della camera di consiglio del 1° marzo 2018 è stata riservata la decisione.
Considerato che:
col primo motivo (Error in iudicando- Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 della l. 7.08.1990 n. 241 e s.m.i.-Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co.1, lett. g) del d.lgs. 163/06 del 12/4/06. Violazione dell’art. 30 C.P.A. in relazione al considerando 122 dir. 2014/24/UE e alla Dir. Ricorsi 89/665/CEE, modificata con le direttive 92/13/CEE e 2007/66/CE), l’appellante contesta l’affermazione del giudice a quo circa l’insussistenza dell’obbligo di provvedere della p.a. sulla richiesta di autotutela perché la società istante avrebbe avuto l’onere di impugnare tempestivamente la delibera di aggiudicazione di cui alla determina […] del […] 2016 del Comune […];
a tale fine deduce, in punto di fatto, che le problematiche che hanno condotto all’istanza di autotutela per cui è causa sarebbero emerse solo in epoca successiva; che, in particolare, la carenza del requisito di regolarità fiscale sarebbe emersa in una fase di verifica amministrativa successiva all’aggiudicazione definitiva ed avrebbe dovuto portare all’esclusione d’ufficio dalla gara (come accaduto nei confronti della stessa […] aggiudicataria da parte di altri due Comuni, il Comune […] ed il Comune […]); che, con sentenza del Tar Campania n. 3356 del 6 luglio 2016, si era dichiarata la legittimità della revoca disposta da questo secondo Comune e si era accertato il mancato possesso del requisito di regolarità fiscale in capo alla […]; che comunque il momento in cui si era avuta la conoscenza della situazione di irregolarità fiscale dell’aggiudicataria da parte della ricorrente era successivo all’inoppugnabilità dell’aggiudicazione definitiva;
osserva, quindi, in diritto che la “lettura tradizionale dell’azione sul silenzio inadempimento”, seguita dal primo giudice, avrebbe il limite di escludere dall’ambito della tutela giurisdizionale amministrativa la fase di esecuzione dell’appalto, affidata in tal modo solo alla vigilanza delle autorità indipendenti quali l’[…] o dell’autorità giudiziaria contabile o penale, senza alcuna possibilità di intervento del giudice amministrativo; che questa opzione interpretativa sarebbe in contrasto con le norme di rango comunitario relative alla materia in questione indicate nella rubrica del motivo, soprattutto quanto all’accesso alle procedure di ricorso “per lo meno a chiunque abbia o abbia avuto un interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una violazione del diritto dell’Unione in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto”; che la lettura restrittiva delle norme in tema di silenzio amministrativo, specie dopo l’entrata in vigore dell’art. 120 bis Cod. proc. amm., avrebbe l’effetto della restrizione dell’area di sindacabilità delle tematiche dell’affidamento e dell’esecuzione dei contratti pubblici, con lesione degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione.
Ritenuto che:
debba essere qui ribadito il principio -affermato nella sentenza impugnata ed espressione di un consolidato indirizzo giurisprudenziale- per il quale il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale dell’amministrazione competente e non si esercita in base ad un’istanza di parte, avente al più portata meramente sollecitatoria e inidonea, come tale, ad imporre alcun obbligo giuridico di provvedere, con la conseguente inutilizzabilità del rimedio processuale previsto avverso il silenzio inadempimento della p.a. (cfr., tra le tante, Cons. Stato, VI, 6 luglio 2010, n. 4308; IV, 24 maggio 2010, n. 3270; id. V, 30 dicembre 2011, n. 6995; id., V, 3 maggio 2012, n. 2548; id., VI, 15 maggio 2012, n. 2774; id., 3 ottobre 2012, n. 5199; id., VI, 11 febbraio 2013, n. 767; IV, 24 settembre 2013, n. 4714; 7 luglio 2014, n. 3426; 26 agosto 2014, n. 4309; sez. IV, 14 maggio 2016, n. 1012; nonché, di recente, id., IV, 7 giugno 2017, n.2751);
nel caso di specie, peraltro, la contestazione dell’aggiudicazione è basata sull’(asserita) insussistenza del requisito fiscale emersa dopo il provvedimento di aggiudicazione definitivo: per un verso, si tratta di mancanza di condizione di efficacia dell’aggiudicazione che si è ritenuto possa essere contestata dal concorrente utilmente collocato in graduatoria se abbia già impugnato l’aggiudicazione (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 31 luglio 2012, n. 31 e Ad. Plen. 25 febbraio 2014, n. 10, nonché Cons. Stato, III, 6 giugno 2014, n. 2872); per altro verso, anche a voler ammettere l’autonoma impugnabilità dell’aggiudicazione per fatto sopravvenuto, la società istante, come rileva la controinteressata, vi avrebbe dovuto provvedere nel termine decadenziale breve di cui all’art. 120 cod. proc. amm. decorrente dalla conoscenza, previo accesso agli atti (cfr. Cons. Stato, III, 22 luglio 2016, n. 3308) ovvero, come rileva il Comune, tutt’al più, come extrema ratio, vi avrebbe dovuto provvedere nello stesso termine decorrente dalla conoscenza aliunde acquisita del fatto condizionante negativamente l’efficacia dell’aggiudicazione (pacificamente coincidente con la data del 7 aprile 2016, di presentazione di una prima istanza rivolta al Comune di Quagliano);
poiché la società qui appellante non ha mai avanzato alcuna istanza di accesso agli atti né ha mai impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore dell’[…] qui appellata, questa è divenuta irrevocabile ed il ricorso proposto avverso il silenzio finisce per aggirare la disciplina di cui agli artt. 120 Cod. proc. amm. e 79 d.lgs. n. 163 del 2006.
Ritenuto altresì che:
a quanto detto si deve aggiungere che costituisce ius receptum che il dovere di provvedere della p.a. venga meno quando l’istanza del privato sia rivolta ad ottenere l’estensione ultra partes del giudicato, in coerenza col principio in forza del quale la sentenza ha forza di legge tra le parti;
pertanto, non rileva che l’accertamento dell’insussistenza del requisito fiscale in capo all’[…] controinteressata sia contenuto in una sentenza che ne ha respinto il ricorso contro il provvedimento di revoca adottato per questa ragione da altro Comune, all’esito di un giudizio svoltosi tra altre parti, senza perciò che nemmeno rilevi se tale giudizio si sia o meno concluso con sentenza irrevocabile;
infine, non sono pertinenti le censure con le quali l’appellante, basandosi sul disposto dell’art. 120 bis Cod. proc. amm., invoca l’intervento del giudice amministrativo nella fase esecutiva dei contratti pubblici, atteso che la norma processuale presuppone che sia già pendente una controversia riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, lett. e), punto I, Cod. proc. amm., , non certo che si attivi un procedimento sul silenzio serbato dalla p.a. sull’esercizio di poteri o facoltà contrattuali;
l’esecuzione del contratto, stipulato tra le parti qui appellate il […] 2016, è sottratta sia alla giurisdizione amministrativa che, correlativamente, ad azioni esperibili da parte di terzi estranei all’accordo contrattuale.
Considerato che:
il secondo motivo censura la mancata compensazione delle spese da parte del Tribunale Amministrativo Regionale;
l’articolo 26 Cod. proc. amm. stabilisce, al comma 1, la regola secondo cui, <<Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio, secondo gli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile.>>;
il codice del processo amministrativo conferma perciò il principio -seguito dal giudice di primo grado nella sentenza impugnata- secondo cui la pronuncia sulle spese del giudizio è soggetta alla stessa disciplina prevista per il processo civile;
poiché la regola fissata dall’art. 91 cod. proc. civ. è la condanna alle spese in base al criterio della soccombenza ed il potere di compensare le spese di giudizio, in presenza dei presupposti oggi rigorosamente fissati dall’art. 92 cod. proc. civ., è discrezionale, la pronuncia di condanna alle spese, anche se adottata senza prendere in esame l’eventualità di una compensazione, non può essere censurata, neppure sotto il profilo della mancanza di motivazione (cfr. già Cass. S.U. , 15 luglio 2005, n. 14989; nonché, tra le altre, Cons. Stato, IV, 24 ottobre 2017, n. 4890);
per di più, nel presente giudizio l’art. 92, comma secondo, cod. proc. civ. andrebbe applicato nel testo introdotto dal d.l. 12 settembre 2014, n. 132, convertito nella legge 10 novembre 2014, n. 162, che consente la compensazione in ipotesi specifiche qui non ricorrenti (per soccombenza reciproca ovvero soltanto <<nel caso di assoluta novità della questione trattata o mutamento della giurisprudenza delle questioni dirimenti>>). Conclusivamente:
l’appello va respinto; […]