[…]
MOTIVI DELLA DECISIONE
p. 2.1. – Con il primo motivo il ricorrente denuncia “violazione e falsa applicazione di norme di diritto: D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, u.c., e D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 23, u.c. – contraddittoria motivazione circa un punto decisivo della controversia, in riferimento all’onere della prova”. Deduce che la Corte di appello avrebbe erroneamente interpretato l’art. 23 D.Lgs. citato, addossando al ricorrente l’onere di provare il preteso inadempimento contrattuale, la sussistenza del danno e il nesso eziologico tra inadempimento e danno. Precisa che il rapporto era regolato (perché sorto nel luglio 1997) dal D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, u.c., e non, come erroneamente indicato, dal solo art. 23 cit. D.Lgs. (T.U.F.).
Deduce che tale ultimo articolo deroga ai principi generali di cui all’art. 1218 c.c., spostando sull’operatore abilitato l’onere della prova e anche l’onere di allegazione dell’adempimento diligente dell’obbligazione di cui è mandatario e che nei servizi di investimento la diligenza assurge al rango di obbligazione contrattuale primaria dell’intermediario. A fronte della detta presunzione sfavorevole l’intermediario dovrebbe dimostrare che “il cliente ha volontariamente assunto un elevato grado di rischio, che l’assunzione di tale grado di rischio è adeguata al patrimonio dell’investitore, che comunque di fronte ad oscillazioni anomale del mercato si sono attivati per ridurre la perdita o abbiano informato il cliente per consentirgli il disinvestimento”. L’art. 23 cit. T.U.F., esonererebbe il cliente dall’onere di provare il nesso di causalità tra violazione e danno ponendo a carico dell’intermediario la prova positiva di avere agito con la diligenza dovuta. Richiama la dottrina formatasi sulla L. n. 1 del 1991, art. 13, u.c., secondo la quale “il cliente, il quale ritenga di avere subito un danno, può limitarsi a dimostrare – oltre l’esistenza del danno in senso economico (ad es. che l’attività di gestione si è chiusa in perdita) – che l’intermediario ha violato una disposizione posta dalla legge in esame o in sua attuazione. Una volta che tale dimostrazione sia data, risulta invertito l’onere della prova circa la sussistenza del nesso di causalità fra il danno subito dal cliente e la violazione commessa dall’intermediario, in quanto spetterà a quest’ultimo provare che malgrado l’avvenuta violazione, egli ha curato l’interesse del cliente con la diligenza dovuta e che pertanto il danno non gli può essere imputato”.
Deduce che l’erronea applicazione della norma richiamata contrasterebbe anche con la giurisprudenza delle Sezioni unite secondo cui “il creditore, sia che agisca per l’adempimento, per la risoluzione o per il risarcimento del danno, deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto e, se previsto, del termine di scadenza, mentre può limitarsi ad allegare l’inadempimento della controparte: sarà il debitore convenuto a dover fornire la prova del fatto estintivo del diritto, costituito dall’avvenuto adempimento”. Sarebbe contraddittoria la motivazione allorquando fa riferimento al rapporto assicurativo, posto che il ricorrente non si è limitato a lamentare la perdita ma ha allegato precisi inadempimenti di obblighi legali e contrattuali. La Corte di appello ha fatto riferimento a norme codicistiche mentre l’attività di intermediazione mobiliare “è permeata dalla normativa pubblicistica speciale a carattere imperativo, volta a tutelare i mercati mobiliari, la correttezza e trasparenza nella operatività e soprattutto a tutelare le parti più deboli del gioco che sono gli investitori”.
L’erronea applicazione dei principi in ordine all’onere della prova avrebbe determinato un’erronea valutazione delle doglianze formulate dall’investitore-appellante.
2.2.- Con il secondo motivo il ricorrente denuncia “omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione, travisamento dei fatti, violazione di norme di diritto: L. n. 1 del 1991, art. 6, D.Lgs. n. 415 del 96, art. 17, Delib. CONSOB n. 10943 del 1997; D.Lgs. n. 58 del 1998 e reg. Consob 11522/98, nonché artt. 1710, 1175 e 1375 c.c., in relazione alla diligenza dell’intermediario nella operatività sui derivati”.
In sintesi deduce che la diligenza “come prevista dalle norme in epigrafe, della normativa regolante la materia, oltre a quelle più generali in riferimento alla buona esecuzione del mandato, si esprime in materia di investimenti finanziari attraverso canoni comportamentali individuati dalle predette norme e dalla loro interpretazione, quali, nella pratica, la preposizione di soggetti professionalmente qualificati, la preventiva informativa sui rischi delle operazioni, la tempestiva evasione degli ordini e l’esatta e puntuale comunicazione dello stato degli stessi, la costante informativa sul mercato di riferimento e sulla congruità dell’investimento, il controllo capillare dell’attività svolta dall’intermediario finanziario, l’osservanza rigida delle norme di legge, di regolamento, e di contratto con speciale riferimento ai margini di copertura ed ai conflitti di interesse, alla pronta adozione di misure a salvaguardia dell’investitore. La Corte d’Appello è viceversa incorsa nell’errore di definire meramente tecnica tale complessa attività, come se fosse avulsa dalle conseguenze giuridiche previste dalla legge, così da mandare esente il professionista dall’obbligo legale di fornire la prova liberatoria e di aver diligentemente operato, limitandosi inoltre a considerare l’eventuale diligenza dell’intermediario, sostanzialmente in riferimento alla fase negoziale, nonostante le espresse contestazioni dell’investitore in riferimento all’intero svolgimento dei servizi di investimento. Tale interpretazione risulta pertanto errata e non conforme alle norme di diritto che disciplinano la complessa materia degli investimenti mobiliari. La normativa in materia prevede infatti espressamente l’osservazione da parte dell’intermediario di obblighi generali di correttezza, diligenza professionalità…, obblighi informativi, regole in materia di conflitto di interessi, norme attinenti l’organizzazione interna”. In particolare, il ricorrente richiama il dovere di fornire informazioni complete, correlato all’obbligo di acquisire informazioni dal cliente circa la situazione finanziaria e gli obiettivi di investimento con riferimento al grado di rischio che il cliente deve sopportare e alla qualifica professionale; il divieto di consigliare o effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza, dimensioni; nel rifiuto di eseguire un ordine e nell’obbligo di informare per iscritto l’investitore ove il patrimonio affidato sia ridotto per effetto di perdite effettive o potenziali in misura pari o maggiore del 50% del controvalore del patrimonio di inizio periodo. Richiama Cass. 426/2000.
2.3.- Con il terzo motivo il ricorrente denuncia “falsa applicazione di legge: L. n. 1 del 1991, art. 6, D.Lgs. n. 415 del 1996, artt. 17 e 18, art. 5 reg. 10943/97, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, artt. 28 e 29 reg. Consob 11522/98 nonché art. 1469 bis e segg., artt. 1341 e 1342 c.c.; insufficiente e contraddittoria motivazione, travisamento dei fatti, in riferimento alla mancata rappresentazione dei rischi delle operazioni sui derivati”.
Deduce, in sintesi, che la Corte di merito avrebbe erroneamente ritenuto provata la rappresentazione dei rischi con la sottoscrizione di formulari-contratti quadro per adesione del 2.7.1997 e del 5.8.1997, anche ai sensi degli artt. 1341 e 1342 c.c., ove era indicato che l’investimento sui derivati “era soggetto a notevoli variazioni”; che “comporta l’assunzione di un elevato rischio di perdite di dimensioni anche eccedenti l’originario esborso e comunque non quantificabili” (doc. 6, 8, 14, prodotti da banca […] in primo grado). La Corte aveva collegato, altresì, la disposizione contenuta all’art. 9 di cui alle “Condizioni e Norme che regolano la negoziazione dei valori mobiliari” (doc. 6 di banca […] in primo grado) che prevedeva “poiché la natura di tali operazioni può richiedere, anche in tempi successivi, ulteriori versamenti, al fine di adeguare i margini di garanzia ai valori richiesti, il Cliente è obbligato a farvi tempestivamente fronte”, senza però tener conto del disposto del comma successivo di detto articolo ove era indicato che “Qualora il Cliente non provveda, nei termini del precedente comma, al versamento iniziale e ai successivi adeguamenti dei margini di garanzia, la Banca non darà corso all’operazione ovvero procederà alla chiusura parziale o totale dell’operazione stessa”. Sarebbe contraddittoria la motivazione perché il mero richiamo alla modulistica fatta sottoscrivere all’investitore è incompatibile con la normativa a tutela del consumatore discendente dalla legislazione comunitaria e recepita nel nostro ordinamento attraverso le clausole di cui all’art. 1469 bis c.c. e segg., attesa la sproporzione di condizione esistente tra intermediario e consumatore (il […] aveva infatti denunciato l’invalidità delle clausole in oggetto ai sensi dell’art. 1469 bis c.c. e segg., sulle cui doglianze la Corte non si è neppure pronunciata). La Corte torinese ha dunque fondato il proprio convincimento sulla base di dichiarazioni contenute in clausole vessatorie inserite all’interno di formulari sottoscritti dall’investitore per adesione senza valutarne l’efficacia ai sensi di tale ultima norma ritenendo osservato il dovere di informativa con la mera sottoscrizione dei moduli per adesione, aventi carattere solo formale e privi di richiamo all’effetto leva (parametro di moltiplicatore delle perdite) tipico delle negoziazioni di contratti “futures” (richiama, in proposito, il contenuto dell’art. 5 reg. 10943/97 e degli artt. 28 e 29 reg. Consob 11522/98 e la comunicazione Consob del 6.11.1998 e quella del 6.8.1998). Deduce che sarebbe stato necessario un colloquio preciso relativo al rischio leva e dei derivati in genere e che la banca si sarebbe dovuta attivare per evitare che il patrimonio del ricorrente si azzerasse, soprattutto a fronte dei ribassi di borsa dall’agosto al novembre-dicembre 1997, pretendendo un ordine scritto qualora il cliente intendesse perfezionare l’ordine. L’autorizzazione non poteva essere conferita una tantum all’atto di sottoscrizione dei contratti. Sotto il profilo della contraddittorietà della sentenza il ricorrente deduce che la Corte di merito non ha posto in correlazione il lamentato difetto di informazione con la mancanza di strutture adeguate e personale non qualificato (gli impiegati non erano in grado di spiegare l’effetto leva).
Il documento “Condizioni sui rischi generali” è stato consegnato solo il 14.4.1998 mentre il ricorrente ha iniziato ad operare dal luglio 1997.
Vizio di motivazione in ordine all’inadempimento dell’obbligo di comunicazione di perdite superiori al 50% (richiama L. n. 1 del 1991, art. 6, D.Lgs. n. 415 del 1996, artt. 17 e 18, art. 5 reg. 10943/97, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, artt. 28 e 29 reg. Consob 11522/98). La Corte di merito non si è espressa ritenendo la questione assorbita dalla comunicazione delle note informative che hanno natura e scopi differenti (invoca parere Consob del 19.9.2000, comunicazioni Consob del 14.10.1998 e dell’11.11.1998 nonché del 12.7.2001).
2.4.- Con il quarto motivo il ricorrente denuncia “insufficiente, contraddittoria motivazione, falsa applicazione di legge: L. n. 1 del 1991, art. 6, D.Lgs. n. 415 del 1996, artt. 17 e 18, art. 5 Reg. 10943/97, D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21, artt. 26, 27, 28 e 29 Reg. Consob 11522/98, D.Lgs. n. 385 del 1993 e artt. 1176, 1218, 1375, 1710 e 1711 c.c.; travisamento dei fatti, relativamente alla diligenza specifica nella esecuzione della operatività sui derivati”. In estrema sintesi il ricorrente deduce che la Corte di appello avrebbe erroneamente valutato la diligenza dell’intermediario nell’esecuzione delle operazioni, escludendo la negligenza sulla base di una dichiarazione dell’investitore di non aver voluto fornire informazioni e del rilievo che l’intermediario non avrebbe avuto altro compito che quello di eseguire materialmente gli ordini ricevuti.
Deduce che tale ultima valutazione compiuta dai giudici del merito contrasta con le pattuizioni contrattuali dalle quali si evince che la banca godeva di ampio margine di discrezionalità nell’esecuzione degli ordini “(segnatamente, le Condizioni e Norme che regolano la negoziazione e la raccolta ordini concernenti valori mobiliari del 2/7/1997 (- doc. 6 prodotto da Banca […] in primo grado -) all’art. 9 prescrive espressamente che qualora il Cliente non provveda, nei termini di cui al precedente comma al versamento iniziale ed ai successivi adeguamenti dei margini di garanzia, la banca non darà corso all’operazione ovvero procederà alla chiusura parziale o totale dell’operazione stessa; nel contratto quadro Raccolta ordini contratto … Futures su indice di Borsa MIB30 del 2/7/1997 (- doc. 6 di Banca […] in primo grado -) e sul contratto Raccolta ordini contratto Options su indice di borsa MIB30 del 5/8/1997 (- doc. 8 di Banca […] in primo grado -) è espressamente indicato all’art. 2.3 in riferimento al preventivo versamento dei margini di garanzia: i predetti importi costituiscono le condizioni per la prestazione del servizio oggetto del mandato; all’art. 7.2 dei medesimi documenti, in riferimento alla disponibilità in conto corrente si legge: in ogni caso la banca si riserva: – di non dare corso agli ordini impartiti in tutti i casi in cui essa per qualsiasi motivo, come ad esempio la mancanza sul conto corrente di disponibilità sufficienti … non possa effettuare sul conto speciale Margini iniziali su contratti FIB30, il versamento degli importi dovuti a titolo di margini iniziali; qualora per qualsiasi ragione non fosse possibile addebitare sul conto futures tutti gli importi dovuti dal Cliente a qualsiasi titolo compresi quelli da corrispondere per margini di variazione, di richiedere l’estinzione dei contratti FIB30 in essere …; inoltre all’art. 8 è indicato che il Cliente dichiara di conoscere ed accettare i regolamenti e le disposizioni di cui alle premesse (normativa e regolamenti Consob) …, e di aver preso conoscenza che, al verificarsi di certi avvenimenti, gli ordini dallo stesso disposti non possono essere immediatamente eseguiti o possono essere eseguiti solo parzialmente)”.
Richiama Comunicazione Consob n. DIN/1054664 del 12/7/2001 e Comunicazione Consob n. DI/98065074 del 6/8/1998 e l’interpretazione dell’art. 29 del Reg. Consob 11522/98 (che riproduce in toto la disposizione della precedente normativa D.Lgs. n. 415 del 1996 e Reg. Consob 10943/97) risultante dalla Comunicazione Consob DI/30096 del 21/4/2000).
Deduce che “la regola negoziale e le direttive Consob sono chiare nell’obbligare l’intermediario a fermarsi tutte le volte in cui l’investitore non versi un’adeguata integrazione della garanzia”. Secondo il ricorrente, la Corte d’Appello ritenendo compiutamente informato il […] in base ad un documento che riferiva il carattere non adeguato delle operazioni – peraltro datato 2/7/1998 (doc. 7 di Banca […] in primo grado) – ha totalmente confuso l’informativa dell’investitore sulla adeguatezza delle operazioni, con la valutazione dell’adeguatezza delle operazioni durante l’operatività stessa. I Giudici di merito non hanno, infatti, espresso alcuna motivazione circa la violazione del criterio di adeguatezza sulla tipologia, frequenza e dimensione delle operazioni trattate da parte dell’intermediario (L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1 nn. c), d), e), f), g), h); D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 17, comma 1, nn. c), d), e) – oggi D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21 e art. 29 comma 1 Reg. Consob 11522/98).
L’inadeguatezza delle operazioni “emergeva con chiarezza dagli estratti conto prodotti dal […] (allegati alla perizia del Dott. […]) e dalla perizia stessa, dai quali ad esempio risultava (per citare i più numerosi) che il giorno 4/8/1997 sono stati stipulati 18 contratti; il 6/8/97, n. 15 contratti; il 12/9/97, n. 41 contratti, il 15/9/97 n. 34 contratti; il 6/10/31 n. 30 contratti, il 5/1/98, n. 18, contratti, ecc., addebitando i margini di garanzia in scoperto di conto corrente, nonostante i Regolamenti interni di Banca […] prescrivessero l’autorizzazione da parte della Filiale di non più di due contratti al giorno per investitore. Le valutazioni sull’adeguatezza delle operazioni dovevano essere eseguite in riferimento alla situazione soggettiva del […] rapportata ai suoi obbiettivi di rischio e di investimento nei derivati – mai richiesti – nonché in relazione alla situazione oggettiva cioè al suo stesso patrimonio, alle perdite subite ed alle dimensioni delle operazioni poste in essere. Al contrario, la Banca […] ha consentito operazioni con un patrimonio negativo – in scoperto di conto corrente -, ha consentito operazioni inadeguate per quantità, modalità e dimensione (cfr. perizia Dott. […] a pag. 33 e gli estratti conto prodotti con la perizia – doc. 1 di primo grado), non ha mai bloccato l’operatività del […] in tali situazioni, non ha mai informato il […] al momento del conferimento degli ordini della inadeguatezza delle operazioni e delle sue conseguenze. Risulta pertanto con chiarezza l’omessa e contraddittoria motivazione della Corte torinese, la quale non ha applicato le norme contrattuali e di legge che disciplinavano ed imponevano precisi obblighi all’intermediario sul versamento dei margini di garanzia e sulla operatività in presenza di un patrimonio negativo dell’investitore; ne’ ha valutato la sussistenza di una specifica diligenza da parte dell’intermediario sulla base dell’adempimento alle disposizioni pattizie e di legge sopra indicate”.
Il ricorrente evidenzia come l’intermediario, autorizzando l’operatività in scoperto di conto corrente si è reso inadempiente alla norma contrattuale che gli imponeva l’obbligo di non dar corso alle operazioni ovvero di chiuderle sino a che il cliente non avesse provveduto ai necessari versamenti. In forza della richiamata clausola contrattuale “il […] aveva il diritto di rifiutare la copertura delle operazioni effettuate in un periodo successivo al venir meno dei margini di garanzia. Ciò in quanto, la Banca […], non avendo rispettato l’obbligo contrattuale di fermare gli ordini, aveva ingenerato una perdita che per contratto doveva ripercuotersi sul patrimonio dell’intermediario e non su quello del cliente. Resasi conto dell’illegittimità del suo operato, Banca […] non ha esitato a convincere l’investitore ad accendere un fido, come puntualmente esposto nella perizia del Dott. […]. In tal modo l’intermediario è riuscito a far fronte con denaro altrui ad un debito proprio, lucrando altresì gli interessi convenzionali sugli affidamenti e quelli moratori sullo scoperto di conto ad attuando un’attività contra legem che la Corte d’Appello non ha (incredibilmente) rilevato”. Lo scoperto di conto corrente, veniva oltretutto “legittimato” da linee di credito con effetto retroattivo concesse in assenza di qualsivoglia garanzia (richiama Comunicazione Consob n. DI/99037128 dell’11/5/1999).
Deduce “come non sia assolutamente consentito operare mediante uno scoperto di conto corrente, ne’ tanto meno concepire ex post affidamenti con effetto retroattivo e/o rilasciati in assenza di idonee garanzie, per cercare di coprire e ribaltare sull’investitore le conseguenze del disinvolto comportamento dell’intermediario”. Sul tema la motivazione della Corte di appello è in contrasto con la normativa richiamata.
Deduce che la motivazione sul punto relativo al conflitto di interessi si discosta dalla “normativa speciale di settore ponendo a base norme generali in materia di obbligazioni (art. 1394 c.c.), che nulla hanno a che vedere nel caso di specie, essendo tale istituto espressamente disciplinato dalla normativa speciale (L. n. 1 del 1991, art. 6, comma 1 nn. f), g); D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 17 comma 1 – oggi D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 21) e dalle disposizioni contrattuali (documenti 6 e 12 prodotti da Banca […] in primo grado). In particolare, la Corte ha erroneamente ritenuto che, non essendo l’intermediario controparte negoziale del cliente, non potrebbe configurarsi neppure in astratto un conflitto di interesse con quest’ultimo. Tale affermazione si pone in contrasto con precise disposizioni contrattuali che la Corte ha totalmente ignorato. Sarebbe stato onere di Banca […] provare che nelle giornate di operatività del […], non avesse compiuto operazioni in conflitto di interessi con gli ordini di acquisto o vendita dei FIB30 dell’investitore”.
Deduce che non è possibile “negare che la Banca […]a in forza della sua posizione di gestore di portafogli e di Fondi Comuni d’Investimento non abbia operato a tutela dei suoi propri investimenti, come risulta ben evidenziato nella perizia del Dott. […]. Tali operazioni in conflitto di interesse hanno sicuramente contribuito a determinare le perdite subite dal […]”. Infine, deduce che appare contraddittoria la motivazione della pronuncia impugnata relativamente alla eccessività delle commissioni pagate rispetto a quanto effettivamente pattuito. I Giudici di merito non hanno rilevato che le commissioni costituivano “la molla” per cui la Banca […] aveva sollecitato il […] ad operare sui derivati e ad eseguire anche operazioni non adeguate, con l’acquisto di numerosi contratti nello stesso giorno.
p. 2.5.- Con il quinto motivo il ricorrente denuncia “violazione di legge: art. 116 c.p.c., artt. 2697, 2730 e 2735 c.c. – travisamento dei fatti – contraddittoria motivazione, in ordine al materiale probatorio acquisito al processo” in riferimento ad ogni doglianza sollevata dall’investitore in merito alla diligenza nell’esecuzione delle operazioni finanziarie in oggetto nonché, nello specifico in relazione alla lettera di contestazioni sottoscritta dal […] nel settembre 1997 (doc. 15 di Banca […] in primo grado), nonché al successivo doc. 12 (prodotto in primo grado da Banca […]). Trattasi di lettera inviata nel settembre-ottobre 1997 (e non 2000 come indicato in sentenza) al cui contenuto erroneamente la Corte di merito ha attribuito un tenore confessorio circa la paternità delle scelte degli investimenti. Sulla base di tale documento, i Giudici di merito hanno altresì sostenuto che il […] fosse un esperto investitore mentre dall’esame della lettera in oggetto non si evince affatto la circostanza che il […] fosse un esperto investitore, trattandosi di formale lettera di reclamo, nella quale venivano contestate all’intermediario inadeguatezze e carenze che rendevano il servizio di investimento insufficiente per la corretta e tempestiva esecuzione degli ordini, in modo da salvaguardare gli interessi degli investitori.
Inoltre, la Corte d’Appello non ha posto in relazione la lettera di doglianza degli investitori con la lettera di risposta del 4/12/1931 del Dr. […] a in persona (doc. 16, di Banca […] in primo grado), la quale, al contrario ha natura confessoria relativamente alla incapacità ed inadeguatezza delle strutture di Banca […] a svolgere diligentemente le negoziazioni sui valori mobiliari e sui derivati, nella parte in cui evidenzia: “… la Vostra segnalazione è stata trasmessa al Direttore dell’Area cui fa capo la Succursale di […], affinché, con la collaborazione dei Servizi tecnici interessati, esamini gli inconvenienti da Voi segnalati, al fine di valutare possibili soluzioni”. Sarebbe stato travisato, poi, anche il documento dal quale risulta che il […] avrebbe dichiarato di “avere esperienza in materia di investimenti finanziari e di vantare propensione al rischio”. Nel documento, invece, è unicamente indicato: “… sono stati da parte Vostra rilevati, attraverso la compilazione di un documento: la nostra esperienza in materia di strumenti finanziari; i nostri obbiettivi di investimento; la nostra propensione al rischio”. La Corte d’Appello ha travisato il significato di tale documento, confondendo la dichiarazione di aver rilevato l’esperienza e la propensione al rischio dell’investitore mediante un altro specifico documento (che non si sa quale fosse) – che non risulta prodotto in causa -, come una dichiarazione dell’investitore stesso circa la propria esperienza in materia di operatività sui derivati o la propria propensione al rischio.
p. 3.1- Osserva preliminarmente la Corte che, in materia di responsabilità nei contratti di intermediazione mobiliare, non si tratta di decidere aprioristicamente dove collocare il rischio insito nelle operazioni di investimento in strumenti finanziari, posto che il rischio è ovviamente assunto dall’investitore. Si tratta, invece, di accertare se l’intermediario finanziario abbia diligentemente adempiuto alle obbligazioni scaturenti dal contratto di negoziazione (accostabile al mandato: Sez. un., sent. n. 26725 del 2007) e, in ogni caso, che abbia adempiuto a tutte quelle obbligazioni specificamente poste a suo carico dal T.U.F. e dalla normativa secondaria. Ciò tenendo conto che tale normativa disciplina il comportamento che specifica – nella particolare materia dell’intermediazione mobiliare – il contenuto del contratto di negoziazione, genericamente indicato nell’art. 1708 c.c., “negli atti per i quali è stato conferito” il mandato e in “quelli che sono necessari al loro compimento”.
Sì che, applicando il principio sull’onere della prova nella materia contrattuale enunciato dalle Sezioni unite (Sentenza n. 13533 del 30/10/2001) l’investitore dovrà allegare l’inadempimento di quelle obbligazioni disciplinate dal T.U.F. e dalla normativa regolamentare e dovrà fornire la prova del danno e del nesso di causalità (quest’ultimo anche sulla base di presunzioni: cfr. Sez. 3^, n. 2305 del 02/02/2007) tra questo e l’inadempimento.
L’intermediario, a sua volta, dovrà provare l’avvenuto adempimento delle specifiche obbligazioni poste a suo carico e allegate come inadempiute e, sotto il profilo soggettivo, di avere agito “con la specifica diligenza richiesta” (art. 23 cit. T.U.F. e, prima ancora D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18) e, in particolare, in relazione alle operazioni compiute nel vigore del D.Lgs. 23 luglio 1996, n. 415, di avere osservato le obbligazioni poste a carico dell’intermediario dall’art. 17, secondo cui, nello svolgimento dei servizi di investimento del settore dei valori mobiliari, “le imprese d’investimento e le banche devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati; b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre adeguatamente informati; c) organizzarsi in modo tale da ridurre al minimo il rischio di conflitti di interesse e, in situazioni di conflitto, agire in modo da assicurare comunque ai clienti trasparenza ed equo trattamento; d) disporre di risorse e di procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare l’efficiente svolgimento dei servizi; e) svolgere una gestione indipendente, sana e prudente e adottare misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sugli strumenti finanziari e sul denaro affidati”.
In proposito, giova ricordare che questa Corte sebbene in relazione al contratto di gestione – ha precisato che “la diligenza assolve al compito (tanto più esteso quanto più la prestazione è indicata all’origine genericamente, come nel caso di specie), di specificare il comportamento dovuto e di individuare gli atti da compiere per soddisfare l’interesse del creditore, quale limite della discrezionalità dell’incarico. L’obbligo di correttezza nel mandato ha un peso peculiare, perché il suo contenuto è l’affidamento della cura di un affare del mandante, per cui il gestore (che è scelto per le sue qualità professionali) ha un dovere di cautela, di oculatezza ed avvedutezza e di salvaguardia dell’utilità del gerito e di protezione della sua sfera patrimoniale. Non è sufficiente contrapporre l’aleatorietà e la rischiosità delle operazioni di borsa, sia perché ciò non si identifica con la rovinosità ed il puro azzardo, sia soprattutto perché tali caratteristiche non giustificano gli elevati costi incontrati nella gestione (la dottrina indica i costi troppo elevati come ipotesi di inesatta esecuzione del mandato)” (Cass., sez. 1^, 15 gennaio 2000, n. 426).
Il richiamo al concetto di “puro azzardo” contenuto nella pronuncia innanzi menzionata conferma che l’inapplicabilità dell’art. 1933 c.c., nell’ambito della prestazione di un servizio di investimento concernente gli strumenti finanziari derivati, disposta dal D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 18, comma 4, sta proprio a significare che l’attività degli intermediari finanziari non è assimilabile all’attività di una casa da gioco autorizzata e ciò proprio per l’esistenza di dettagliate disposizioni normative che impongono all’intermediario finanziario di comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, nell’interesse dei clienti e per l’integrità dei mercati.
p. 3.2- Ciò premesso, occorre ancora precisare – posto che la sentenza impugnata non distingue tra contratto di negoziazione (c.d. “contratto quadro”) e singole operazioni nascenti dal quel contratto – che già in relazione alla L. n. 1 del 1991, le Sezioni unite hanno evidenziato che l’art. 6 della citata legge “detta principi generali e regole di comportamento cui l’intermediario deve uniformarsi nei rapporti con il cliente. La norma, dopo aver enunciato il dovere di diligenza, correttezza e professionalità nella cura degli interessi di quest’ultimo (lett. a) e dopo aver posto a carico dell’intermediario il preliminare obbligo di pubblicare e trasmettere un documento contenente informazioni circa le proprie attività e la relativa regolamentazione, nonché circa il proprio eventuale gruppo di appartenenza (lett. b), stabilisce che i diversi servizi alla cui prestazione l’intermediario si obbliga verso il cliente debbono essere disciplinati da un contratto scritto (perciò destinato ad assolvere alla funzione c.d. di contratto quadro rispetto alle singole successive attività negoziali in cui l’espletamento di quei servizi si esplicherà), contratto di cui la stessa norma indica il contenuto minimo necessario ed una copia del quale deve essere trasmessa al cliente (lett. e). Segue poi una serie di regole legali, per la gran parte volte a disciplinare la prestazione dei servizi ipotizzati nel contratto: l’intermediario deve preventivamente acquisire, sulla situazione finanziaria del cliente, le informazioni rilevanti ai fini dello svolgimento dell’attività (know your customer rule) (lett. d); deve tenere costantemente informato il cliente sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni delle operazioni e su qualsiasi altro fatto necessario per il compimento di scelte consapevoli (lett. e); non deve consigliare ne’ effettuare operazioni con frequenza non necessaria o di dimensioni inadeguate alla situazione finanziaria del cliente (suitability rule) (lett. f); non può, salvo espressa autorizzazione scritta, effettuare con il cliente o per suo conto operazioni nelle quali egli abbia, direttamente o indirettamente, un interesse conflittuale (lett. g); deve dotarsi di adeguate procedure di controllo interno (lett. h). Siffatte regole di comportamento, in esecuzione di quanto previsto dalla disposizione della lettera a) sopra citata, sono state poi ulteriormente precisate dalla Consob con proprio regolamento (reg. n. 5386 del 1991). Dal contratto quadro, cui può darsi il nome di contratto d’intermediazione finanziaria e che per alcuni aspetti può essere accostato alla figura del mandato, derivano dunque obblighi e diritti reciproci dell’intermediario e del cliente. Le successive operazioni che l’intermediario compie per conto del cliente, benché possano a loro volta consistere in atti di natura negoziale, costituiscono pur sempre il momento attuativo del precedente contratto d’intermediazione. Gli obblighi di comportamento cui alludono le citate disposizioni della L. n. 1 del 1991, art. 6 (non diversamente, del resto, da quelli previsti dall’art. 21 del più recente D.Lgs. n. 58 del 1998), tutti in qualche modo finalizzati al rispetto della clausola generale consistente nel dovere per l’intermediario di comportarsi con diligenza, correttezza e professionalità nella cura dell’interesse del cliente, si collocano in parte nella fase che precede la stipulazione del contratto d’intermediazione finanziaria ed in altra parte nella fase esecutiva di esso. Attiene evidentemente alla fase prenegoziale l’obbligo di consegnare al cliente il documento informativo menzionato nella lett. b) della citata disposizione dell’art. 6, ed attiene sempre a tale fase preliminare il dovere dell’intermediario di acquisire le informazioni necessarie in ordine alla situazione finanziaria del cliente, come prescritto dalla successiva lett. d), così da poter poi adeguare ad essa la successiva operatività. Ma doveri d’informazione sussistono anche dopo la stipulazione del contratto d’intermediazione, e sono finalizzati alla sua corretta esecuzione: tale è il dovere di porre sempre il cliente in condizione di valutare appieno la natura, i rischi e le implicazioni delle singole operazioni d’investimento o di disinvestimento, nonché di ogni altro fatto necessario a disporre con consapevolezza dette operazioni (art. cit., lett. e), e tale è il dovere di comunicare per iscritto l’esistenza di eventuali situazioni di conflitto d’interesse, come condizione per poter eseguire ugualmente l’operazione se autorizzata (lett. g). Ne può seriamente dubitarsi che anche l’obbligo dell’intermediario di tenersi informato sulla situazione del cliente, in quanto funzionale al dovere di curarne diligentemente e professionalmente gli interessi, permanga attuale durante l’intera fase esecutiva del rapporto e si rinnovi ogni qual volta la natura o l’entità della singola operazione lo richieda, per l’ovvia considerazione che la situazione del cliente non è statica bensì suscettibile di evolversi nel tempo. Attengono poi del pari al momento esecutivo del contratto i doveri di contenuto negativo posti a carico dell’intermediario: quelli di non consigliare e di non effettuare operazioni di frequenza o dimensione eccessive rispetto alla situazione finanziaria del cliente (lett. f)”. p. 3.3- In relazione al tema della responsabilità, poi, le Sezioni unite, con la menzionata sentenza hanno precisato che “richiamando la distinzione già prima tracciata tra gli obblighi che precedono ed accompagnano la stipulazione del contratto d’intermediazione e quelli che si riferiscono alla successiva fase esecutiva, può subito rilevarsi come la violazione dei primi (ove non si traduca addirittura in situazioni tali da determinare l’annullabilità – mai comunque la nullità – del contratto per vizi del consenso) è naturalmente destinata a produrre una responsabilità di tipo precontrattuale, da cui ovviamente discende l’obbligo per l’intermediario di risarcire gli eventuali danni. Non osta a ciò l’avvenuta stipulazione del contratto. Infatti, per le ragioni già da tempo poste in luce dalla migliore dottrina e puntualmente riprese dalla citata sentenza di questa corte n. 19024 del 2005 – alla quale si intende su questo punto dare continuità – la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto assume rilievo non soltanto nel caso di rottura ingiustificata delle trattative, ovvero qualora sia stipulato un contratto invalido o inefficace, ma anche se il contratto concluso sia valido e tuttavia risulti pregiudizievole per la parte rimasta vittima del comportamento scorretto; ed in siffatta ipotesi il risarcimento del danno deve essere commisurato al minor vantaggio, ovvero al maggior aggravio economico prodotto dal comportamento tenuto in violazione dell’obbligo di buona fede, salvo che sia dimostrata l’esistenza di ulteriori danni che risultino collegati a detto comportamento da un rapporto rigorosamente consequenziale e diretto.
La violazione dei doveri dell’intermediario riguardanti invece la fase successiva alla stipulazione del contratto d’intermediazione può assumere i connotati di un vero e proprio inadempimento (o non esatto adempimento) contrattuale: giacché quei doveri, pur essendo di fonte legale, derivano da norme inderogabili e sono quindi destinati ad integrare a tutti gli effetti il regolamento negoziale vigente tra le parti. Ne consegue che l’eventuale loro violazione, oltre a generare eventuali obblighi risarcitori in forza dei principi generali sull’inadempimento contrattuale, può, ove ricorrano gli estremi di gravità postulati dall’art. 1455 c.c., condurre anche alla risoluzione del contratto d’intermediazione finanziaria in corso”.
p. 3.4- Quanto allo specifico tema dei contratti di negoziazione aventi ad oggetto strumenti finanziari ad alto rischio, poi, questa Sezione (sentenza n. 17340 del 25 giugno 2008) ha di recente spiegato, dopo avere stigmatizzato l’improprio richiamo della Corte di merito alla natura meramente esecutiva degli acquisti eseguiti dalla banca senza conferimento di poteri di gestione del patrimonio, che “l’ambito oggettivo delle disposizioni concernenti le informazioni e le operazioni non adeguate è destinato a trovare applicazione anche là dove il servizio prestato dall’intermediario consista nell’esecuzione degli ordini dell’investitore”. Invero, “la regola in base alla quale in presenza di un’operazione non adeguata l’intermediario deve astenersi dal dare esecuzione all’operazione se prima non abbia avvertito l’investitore e ottenuto dal medesimo l’espressa autorizzazione ad agire ugualmente sulla base di un ordine contenente l’esplicito riferimento alle informazioni ricevute, trova applicazione con riferimento a tutti i servizi di investimento prestati nei confronti di qualsiasi investitore che non sia un operatore qualificato sia con riguardo ai servizi di investimento nei quali sia ravvisabile una discrezionalità dell’intermediario, come ad esempio nel caso di contratti di gestione di portafogli di investimento, sia là dove l’operazione avvenga su istruzione del cliente, come, appunto, quando venga prestato il servizio di negoziazione o di ricezione e di trasmissione di ordini. Tale interpretazione pare preferibile sia in ragione della natura e delle finalità sottostanti ai doveri di informazione imposti agli intermediari nei servizi di investimento (servizi nel cui ambito rientra, accanto alla gestione di portafogli, l’esecuzione di ordini per conto dei clienti: del cit. T.U. delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, art. 1, comma 5, sulla scia di quanto già previsto dal D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 1, comma 3), sia in considerazione del tenore letterale della già ricordata normativa regolamentare proveniente dalla CONSOB, la quale, per un verso, richiede che siano fornite informazioni adeguate sulla natura, sui rischi e sulle implicazioni della specifica operazione non solo prima di consigliare operazioni o di prestare il servizio di gestione, ma anche di effettuare operazioni con o per conto dell’investitore, e, per l’altro verso, fa esplicito riferimento al caso in cui l’intermediario abbia ricevuto dall’investitore una disposizione per effettuare una operazione non adeguata. Nè, a questo riguardo, rileva la circostanza che, in epoca immediatamente precedente all’effettuazione in questione (appena un mese prima), il cliente avesse acquistato altri titoli a rischio (obbligazioni Telecom Argentina): giacché il dovere di fornire informazioni appropriate e l’obbligo di astenersi dall’effettuare operazioni non adeguate per tipologia, oggetto, frequenza o dimensioni, se non sulla base di un ordine impartito dall’investitore per iscritto contenente l’esplicito riferimento alle avvertenze ricevute, sussiste in tutti i rapporti con operatori non qualificati, e tale è anche chi – non rientrante in una delle speciali categorie di investitori menzionate nei regolamenti CONSOB (Delib. n. 10943, art. 8, comma 2; Delib. n. 11522, art. 31, comma 2), abbia in precedenza occasionalmente investito in titoli a rischio”.
p. 3.5 – Ciò premesso – e in tali sensi evidenziata la sussistenza delle violazioni e false applicazioni delle norme denunciate nei primi due motivi di ricorso – va rilevato che nella concreta fattispecie appare calzante – e utilizzabile anche testualmente – la motivazione della sentenza di questa Sezione innanzi richiamata secondo la quale “al di là dell’aspetto relativo alla consegna o meno del documento sui rischi generali degli investimenti in strumenti finanziari (adempimento che non era nella specie, ratione temporis, necessario prima dell’investimento, dato che, quanto ai rapporti in corso, la Delib. CONSOB 25 febbraio 1998, n. 11254, ha differito al 30 giugno 1998 l’obbligo di consegna di detto documento), l’argomentazione dei Giudici del gravame, nella sua genericità, non da conto di quali concrete avvertenze e specifiche indicazioni sul tipo di rischio sotteso all’operazione siano state date agli investitori e nulla dice circa l’adeguatezza dell’informazione fornita dall’intermediario, se cioè essa sia stata tale da soddisfare le esigenze del singolo rapporto, in relazione alle caratteristiche personali e alla situazione finanziaria dei clienti; e, soprattutto, non indica se, a fronte di un’operazione ritenuta dalla stessa Banca non adeguata, questa abbia osservato la norma che consente di darvi corso soltanto a seguito di un ordine impartito per iscritto in cui sia fatto esplicito riferimento alle avvertenze ricevute” (Sez. 1, Sentenza n. 17340 del 2008, cit.). Ciò a fronte di quanto dedotto dal ricorrente – come già innanzi evidenziato – secondo cui l’inadeguatezza delle operazioni “emergeva con chiarezza dagli estratti conto prodotti dal […] (allegati alla perizia del Dott. […] e dalla perizia stessa, dai quali ad esempio risultava (per citare i più numerosi) che il giorno 4/8/1997 sono stati stipulati 18 contratti; il 6/8/97, n. 15 contratti; il 12/9/97, n. 41 contratti, il 15/9/97 n. 34 contratti; il 6/10/97 n. 30 contratti, il 5/1/98, n. 18, contratti, ecc, addebitando i margini di garanzia in scoperto di conto corrente, nonostante i Regolamenti interni di Banca […] prescrivessero l’autorizzazione da parte della Filiale di non più di due contratti al giorno per investitore”.
Pertanto, nei limiti innanzi precisati, i primi due motivi di ricorso debbono essere accolti.
p. 3.6 – Ai rilievi innanzi formulati va aggiunta l’ulteriore specificazione del comportamento imposto all’intermediario in tema di negoziazione di prodotti derivati, ossia proprio quelli oggetto del contratto di negoziazione stipulato dalle parti.
Innanzitutto va ricordato che l’art. 5, comma 3, del Reg. Consob 30 settembre 1997, n. 10943 dispone che gli intermediari autorizzati informano prontamente e per iscritto l’investitore appena le operazioni in strumenti derivati da lui disposte per finalità diverse da quelle di copertura abbiano generato una perdita, effettiva o potenziale, superiore al 50% del valore dei mezzi costituiti a titolo di provvista e garanzia per l’esecuzione delle operazioni.
Tale obbligazione non può ritenersi adempiuta – come ha chiarito anche la Consob – con la comunicazione periodica dell’esito delle operazioni.
Talché, in relazione alle operazioni poste in essere nel vigore del menzionato regolamento, il terzo motivo di ricorso è fondato. Peraltro, va ricordato che già il D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 6, disponeva che “gli intermediari autorizzati si astengono dal consigliare o effettuare: a) operazioni con frequenza non necessaria;b) operazioni di dimensioni eccessive; c) operazioni non adeguate per tipologia od oggetto” e, “quando ricevono da un cliente disposizioni relative ad operazioni che abbiano frequenza eccessiva o dimensioni eccessive ovvero non appaiano adeguate per il cliente stesso, lo informano compiutamente di tali circostanze e delle ragioni per cui non è opportuno procedere all’esecuzione di tali operazioni. Se il cliente richiede comunque l’esecuzione delle operazioni di cui trattasi i relativi ordini sono contrassegnati nell’ambito delle annotazioni e registrazioni di cui agli artt. 19, 20, 26, 29 e 34”. Per contro, è infondato il richiamo (contenuto a pag. 50 della memoria depositata ex art. 378 c.p.c.) alla disposizione del comma 4 dell’art. 5 del cit. Regolamento perché l’obbligo per gli intermediari autorizzati di informare prontamente e per iscritto l’investitore della riduzione in misura pari o superiore al 30% e delle ulteriori riduzioni pari o superiore al 10% è chiaramente riferito dalla norma regolamentare all’ipotesi di “patrimonio affidato nell’ambito di una gestione”.
p. 3.7 – Con il medesimo terzo motivo il ricorrente deduce che la Corte di merito non ha motivato in ordine alla denunciata incompatibilità con l’art. 1469 bis c.c. della “modulistica fatta sottoscrivere all’investitore”.
Tale profilo della terza censura – peraltro privo di specificità quanto all’indicazione della vessatorietà in relazione alle molteplici ipotesi considerate dall’art. 1469 bis c.c. – è infondato. Infatti, l’art. 7, comma 5, Reg. Consob n. 8850 del 1994, prescrive che “con riferimento alle operazioni aventi ad oggetto strumenti derivati ovvero altri tipi di operazioni a queste assimilabili, il contratto contiene l’avvertenza che: a) il valore di tali contratti è soggetto a notevoli variazioni; b) l’investimento effettuato su tali contratti comporta l’assunzione di un elevato rischio di perdite; c) l’investimento effettuato su tali contratti può comportare perdite di dimensioni anche eccedenti l’esborso originario e comunque non quantificabili”. Il comma successivo, poi, prevede che “in aggiunta a quanto stabilito dal precedente comma 5, il contratto indica espressamente: a) la circostanza che il cliente può dover versare all’intermediario contestualmente al rilascio dell’ordine di compravendita i margini di garanzia previsti per l’operazione disposta; b) la circostanza che anche successivamente alla conclusione dell’operazione il cliente può dover versare tempestivamente all’intermediario margini di garanzia supplementari ed i casi in cui ciò può avvenire; c) le modalità con cui tali pagamenti devono essere effettuati dal cliente; d) i poteri di cui l’intermediario dispone nel caso in cui il cliente non effettui i versamenti di cui alle precedenti lett. a), b) e c)”.
Dal testo della sentenza impugnata sì evince che le clausole di cui il ricorrente assume la natura vessatoria sono riproduttive delle predette norme regolamentari. Si tratta, dunque, di contenuto necessario del contratto di intermediazione mobiliare in relazione al quale non è invocabile la disciplina relativa alle clausole vessatorie (cfr. art. 1469 ter c.c., comma 3, applicabile ratione temporis).
p. 3.8 – Altro profilo di censura del terzo motivo riguarda l’insufficienza delle informazioni in ordine alle operazioni su derivati e sull’effetto leva, denunciandosi il difetto di motivazione della sentenza impugnata.
Il motivo, sotto tale profilo, è fondato perché la motivazione della sentenza impugnata in ordine al c.d. effetto leva è del tutto assente.
In proposito giova evidenziare che l’allegato B al Reg. Consob n. 10943/1997 così descrive l’effetto “leva”: “le operazioni su futures comportano un elevato grado di rischio. L’ammontare del margine iniziale è ridotto (pochi punti percentuali) rispetto al valore dei contratti e ciò produce il così detto effetto di leva. Questo significa che un movimento dei prezzi di mercato relativamente piccolo avrà un impatto proporzionalmente più elevato sui fondi depositati presso l’intermediario: tale effetto potrà risultare a sfavore o a favore dell’investitore. Il margine versato inizialmente, nonché gli ulteriori versamenti effettuati per mantenere la posizione, potranno di conseguenza andare perduti completamente. Nel caso i movimenti di mercato siano a sfavore dell’investitore, egli può essere chiamato a versare fondi ulteriori con breve preavviso al fine di mantenere aperta la propria posizione in futures. Se l’investitore non provvede ad effettuare i versamenti addizionali richiesti entro il termine comunicato, la posizione può essere liquidata in perdita e l’investitore debitore di ogni altra passività prodottasi”.
Ora, il rilievo della banca resistente, secondo cui le operazioni nella concreta fattispecie sono state eseguite prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento, non tiene conto di ciò, che il richiamato allegato B non fa altro che descrivere un fenomeno economico naturalmente connesso ad un determinato contratto, evidenziando le ragioni dell’elevata rischiosità dell’operazione. Pertanto, anche in considerazione del disposto del richiamato D.Lgs. n. 415 del 1996, art. 6, in ordine al dovere di comunicazione delle “ragioni per cui non è opportuno procedere all’esecuzione:” delle operazioni ritenute inadeguate, le informazioni sulle predette caratteristiche economiche delle operazioni su derivati dovevano essere fornite – a prescindere dalla previsione regolamentare – affinché potesse ritenersi osservato l’obbligo di informazione posto a carico dell’intermediario.
p. 3.9 – Nei limiti innanzi precisati, pertanto, i primi tre motivi di ricorso vanno accolti, mentre le restanti censure restano assorbite. La sentenza impugnata va quindi cassata con rinvio alla Corte di appello di Torino, in diversa composizione, che deciderà anche sulle spese del giudizio di Cassazione.
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