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IN FATTO
Il tribunale di Santa Maria Capua Vetere, con ordinanza del 26 maggio del 2009, rigettava l’appello proposto nell’interesse di […] avverso l’ordinanza del giudice per le indagini preliminari presso il medesimo tribunale del 26 marzo del 2009,con cui si era respinta l’istanza di revoca del sequestro preventivo di un immobile disposto il 6 agosto del 2007.
L’istanza di revoca era stata avanzata in base al permesso in sanatoria rilasciato il 2 febbraio del 2009. Nel provvedimento di sanatoria si era precisato che esso veniva rilasciato per alcune opere, in base all’art. 36 del testo unico sull’edilizia e, per altre, in base all’art. 34 del medesimo testo unico non essendo possibile la demolizione delle parti non conformi. A fondamento del rigetto il tribunale osservava che, mancando il requisito della doppia conformità, non si era verificato l’effetto estintivo e che persistevano le esigenze cautelari al fine di evitare che l’indagato potesse adibire a destinazione abitativa un volume che in base agli strumenti vigenti tale destinazione non avrebbe potuto avere, essendo prevista dagli strumenti urbanistici un’altezza inferiore a quella realizzata.
Ricorre per cassazione l’indagato denunciando:
inosservanza ed erronea applicazione della legge per avere il tribunale omesso di dissequestrare quanto meno la parte sanata:
inosservanza ed erronea applicazione della legge per l’insussistenza delle esigenze cautelari, in quanto la condotta ipotizzata dall’accusa si è ormai conclusa.
IN DIRITTO
Il ricorso va respinto perché infondato.
In materia edilizia non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, L. 28 febbraio 1985, n. 47, ex artt. 13 e 22 ora D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, ex artt. 36 e 45, testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, relativa soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata all’esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione che a quella in vigore al momento dell’accertamento di conformità. (cfr. Cass n. 291 del 2004).
L’art.34 del d.P.R. n. 380 del 2001, già art.12 della legge n 47 del 1985 non è applicabile alla fattispecie ed è stato illegittimamente richiamato dall’autorità amministrativa.
Tale norma, invero, si riferisce alle sole opere realizzate in parziale difformità dal permesso di costruire e dispone che anche tali opere, ancorché solo parzialmente difformi, devono essere eliminate a cura e spese del responsabile entro il termine congruo fissato nell’ordinanza del dirigente del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono demolite a cura del Comune ed a spese del responsabile dell’abuso (comma 1). Tuttavia, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base 27 luglio del 1978, n. 392 della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruirete ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura dell’agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi Le disposizioni anzidette si applicano anche alle opere eseguite in parziale difformità dalla denuncia d’inizio attività. Orbene il provvedimento adottato dall’autorità amministrativa a norma del comma secondo della norma dianzi citata trova applicazione solo per le difformità parziali e comunque non equivale ad una sanatoria, atteso che non integra una regolarizzazione dell’illecito, ed in particolare non autorizza il completamento delle opere, considerato che le stesse vengono tollerate, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente (Cass. n. 13978 del 2004).
Non si poteva quindi concedere la sanatoria per conformità ex art. 36 del Testo unico per una parte soltanto dell’opera e conservare la parte difforme richiamando una norma non applicabile al caso concreto, giacché la norma invocata riguarda le sole difformità parziali rispetto al progetto approvato.
Infondato è anche il motivo relativo alla dedotta insussistenza delle esigenze cautelari. Il ricorrente parte dalla premessa che l’opera sarebbe stata sanata, sia pure parzialmente, in base all’art. 36 del testo unico, ma così non è perché, come dianzi precisato, la sanatoria per conformità può essere data allorché l’intera opera sia conforme, non solo agli strumenti urbanistici vigenti al momento dell’intervento, ma anche a quelli in vigore al momento della sanatoria.
Caduta la premessa cade l’intero enunciato. Le esigenze cautelari sono state ravvisate nel fatto di impedire che con il dissequestro l’immobile sarebbe destinato a fini abitativi in contrasto con gli strumenti urbanistici che non consentono tale destinazione stante la previsione di un’altezza inferiore. […]