[…]
RILEVATO IN FATTO
che, con atto di citazione del 12/15 aprile 2010 […], socio del […] s.r.l. ha convenuto in giudizio davanti al tribunale di Cassino […], quali membri del consiglio di amministrazione della società e la società stessa chiedendo che, accertata l’illegittimità del comportamento degli amministratori, consistenti nell’essersi attribuiti in comodato beni della società, ne fosse disposta la revoca con condanna al pagamento del controvalore del godimento illegittimo;
che i soggetti convenuti hanno eccepito l’inammissibilità e improcedibilità delle domande per l’esistenza di una valida ed efficace clausola compromissoria per arbitrato irrituale contenuta nello statuto che prevedeva la nomina di un arbitro ad opera di ciascuna delle parti e del terzo arbitro di comune accordo delle stesse o, in difetto, da parte del presidente del tribunale;
che, con sentenza del 17 febbraio 2011 il tribunale, ritenuta nulla la clausola compromissoria, ha disposto la prosecuzione del giudizio;
che i convenuti […] hanno proposto regolamento di competenza sostenendo che se anche fosse nulla come clausola compromissoria per arbitrato endosocietario, la clausola sarebbe valida come clausola per arbitrato di diritto comune;
che gli amministratori convenuti hanno presentato memoria ex art. 47 c.p.c., comma 5; c
he il Procuratore generale ha concluso per l’infondatezza del ricorso;
che i ricorrenti hanno depositato memoria ex art. 372 c.p.c.;
RITENUTO IN DIRITTO
che il regolamento di competenza è ammissibile alla stregua del principio affermato dalle sezioni unite con l’ordinanza 19047 del 2010 secondo cui, mentre nell’ipotesi in cui sia iniziato un procedimento arbitrale, il momento rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 819 ter c.p.c., introdotto con il D.Lgs. n. 40 del 2006, art. 22, ai sensi dell’art. 27, comma 4 dello stesso testo di legge, è quello in cui è proposta la domanda di arbitrato, nel caso in cui nessun procedimento arbitrale sia ancora iniziato, ai fini dell’applicazione della nuova disciplina debbono trovare applicazione i principi generali della perpetuatio jiurisdictionis e del tempus regit actum, con la conseguenza, non espressamente affermata dalle sezioni unite, ma logicamente conseguente alle affermazioni contenute nella decisione citata, che in tal caso deve trovare applicazione l’orientamento secondo cui il nuovo testo dell’art. 819 ter c.p.c. si applica ai procedimenti giurisdizionali iniziati con domanda proposta dopo il 2 marzo 2006 (Cass. n. 13128/2007, 21926/2009, 587/2009, 238/2011. 29261/2011);
che il regolamento di competenza è infondato e che pertanto deve essere dichiarata la competenza del tribunale di Cassino, dovendo ritenersi nulle la clausole compromissorie contenute negli statuti societari che, come quella di cui si discute, non adeguandosi alla prescrizione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, prevedano che la nomina degli arbitri non debba necessariamente essere effettuata da un soggetto estraneo alla società, in conformità con l’orientamento formatosi nella giurisprudenza di questa corte in materia di responsabilità professionale dei notai (Cass. 9 dicembre 2010, n. 24867, 20 luglio 2011, n. 15892, 13 ottobre 2011, n. 21202);
che l’affermazione della radicale nullità delle clausole compromissorie non adeguate all’art. 34 cit. e il rifiuto della tesi ed. del doppio binario, secondo la quale le clausole “non adeguate” potrebbero continuare ad applicarsi accanto a (o invece di) quelle conformi alla disposizione indicata si fonda sulle seguenti argomentazioni: a) il comma 2, art. 34, dispone che se la società, avvalendosi della facoltà riconosciuta dal comma 1, intende inserire nell’atto costitutivo una clausola compromissoria, detta clausola “deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso a pena di nullità il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società”, utilizzando quindi termini che evidenziano la doverosità della previsione del particolare potere di nomina; b) la nullità, che colpisce non solo il conferimento del potere di nomina degli arbitri ma l’intera clausola compromissoria, è dettata dall’esigenza di garantire il principio di ordine pubblico dell’imparzialità della decisione (cass. 24867/2010); se la norma prevedesse un semplice onere di adeguamento la previsione della nullità sarebbe svuotata di ogni forza conformativa della realtà giuridica societaria, che rientra invece nelle finalità dell’intervento normativo; c) d’altra parte la normativa delegata in tema di arbitrato è stata pacificamente dettata per superare le difficoltà applicative e i contrasti giurisprudenziali riguardanti l’applicazione dell’arbitrato alla materia societaria e tale finalità sarebbe certamente frustrata dalla possibilità di avvalersi delle clausole compromissorie diverse da quelle disciplinate dall’art. 34; d) il fatto che il comma 1, art. 34 preveda che gli atti costitutivi delle società che non fanno ricorso al mercato del capitale di rischio “possono” contenere clausole compromissorie che rispondano a determinati requisiti non significa che possono contenere anche clausole con requisiti diversi, ma solo che è previsto non l’obbligo (che non sarebbe conforme a Costituzione) ma la facoltà di inserire una tale clausola, fermo che, in caso contrario è possibile solo il ricorso al giudice o, dopo che insorga la controversia, la redazione di un compromesso conforme alla disciplina codicistica e quindi senza le peculiarità dell’arbitrato endosocietario; e) i lavori preparatori non contrastano l’interpretazione seguita perché se è vero che l’arbitrato endosocietario non sostituisce “il modello codicistico (naturalmente ultrattivo anche in materia societaria)”, è anche vero che la stessa relazione afferma che le clausole compromissorie inserite negli statuti “(essendo – peraltro – esclusa la soluzione di compromesso sulla base di una rigorosa interpretazione della legge di delega) devono necessariamente prevedere, a pena di nullità, la designazione del collegio da parte di terzi imparziali”, con ciò confermando che il modello codicistico di arbitrato ultrattivo è solo quello che si ricollega al compromesso, ma non quello che potrebbe collegarsi a una clausola compromissoria; f) l’esclusività della clausola compromissoria conforme a quanto dispone il comma 2, art. 34 è confermato dalla maggioranza qualificata prevista dal sesto comma della stessa disposizione per l’introduzione di tale clausola negli statuti, che altrimenti non avrebbe alcuna giustificazione (cass. n. 15892/2011); […]