[…]
FATTO
Con il ricorso n. 672 del 1999, proposto al TAR del Friuli – Venezia Giulia, la […], premesso di avere acquistato in data 24 maggio 1999 dalla ditta […] un vasto compendio nel cui ambito esercitava congiuntamente le attività di estrazione di materiali lapidei e di produzione di conglomerato bituminoso, impugnava il provvedimento con cui il Comune aveva rilevato il carattere abusivo di uno dei due manufatti destinati all’esercizio della seconda di tali attività e ne aveva ingiunto la demolizione.
Nell’adozione dei provvedimenti in questione, il Comune aveva rilevato che:
– la costruzione dei manufatto in parola fosse da collocare temporalmente in epoca successiva al 1967 (e precisamente, fra il 1982 e il 1990) e che, conseguentemente, essa fosse da ritenere abusiva (in quanto avvenuta in assenza di qualunque titolo abilitativo), anche perché la sua presenza non era in alcun modo compatibile con la tipizzazione dell’area su cui insisteva (zona E4 ‘di interesse agricolo paesaggistico’);
– ai fini dell’individuazione del periodo in cui collocare la realizzazione del manufatto, non potesse tenersi conto del contenuto della dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà rilasciato dalla dante causa della ricorrente in primo grado, in quanto il contenuto di tale dichiarazione veniva smentito dalla documentazione fotografica in atti, da cui sarebbe emerso che la realizzazione dell’impianto fosse da collocare in epoca successiva al 1982.
Con il successivo provvedimento del […] 2000, il Comune accertava l’inadempimento della società in relazione all’ordine di demolizione in precedenza impartito.
Anche tale provvedimento veniva impugnato dinanzi al T.A.R. del Friuli-Venezia Giulia (ricorso n. 130/00) dalla […].
Con la sentenza gravata, il Tribunale adito, previa riunione, accoglieva i ricorsi in questione e disponeva l’annullamento degli atti comunali oggetto di impugnativa.
Al riguardo, il T.A.R. osservava in primo luogo, che le deduzioni del Comune (il quale aveva collocato la realizzazione dell’impianto in parola in un’epoca successiva al 1982, basandosi in modo pressoché esclusivo su una aerofotogrammetria acquisita dalla Direzione regionale delle foreste) fossero affette da un difetto di istruttoria, in quanto l’immagine era “di incerta lettura e di dubbia interpretazione”. Inoltre, il Comune avrebbe dovuto svolgere un’istruttoria più approfondita, palesando le ragioni per cui riteneva di discostarsi dal contenuto della dichiarazione sostitutiva resa in data 21 gennaio 1998 dalla dante causa dell’odierna appellata, la quale aveva attestato che la realizzazione del manufatto si collocasse in epoca certamente anteriore all’entrata in vigore della l. 6 agosto 1967, n. 765.
In secondo luogo, il Tribunale accoglieva il settimo motivo di doglianza, con il quale si era lamentato che i provvedimenti impugnati fossero altresì illegittimi per non aver tenuto conto che, ai sensi della legge regionale 19 novembre 1991, n. 52, l’impianto non avrebbe alcuna rilevanza urbanistica, rappresentando piuttosto una pertinenza tecnologica della cava.
Secondo il primo Giudice, infatti, “la natura pertinenziale del controverso impianto tecnologico è stata esclusa immotivatamente, mentre essa sarebbe dovuta essere positivamente considerata, avuto riguardo al ben più ampio contesto di strutture, edilizie e non, che fanno parte dell’ambito estrattivo, di cui l’impianto costituisce accessorio”.
Ad ogni modo, il Tribunale osservava che la tipologia di manufatto in questione fosse soggetto ad autorizzazione e non a concessione edilizia, con la conseguenza che il regime sanzionatorio applicabile non fosse quello demolitorio, bensì quello della mera sanzione pecuniaria.
La sentenza veniva gravata in sede di appello dal Comune […], il quale ne chiedeva la riforma articolando i seguenti motivi di gravame:
1) Insussistenza del dedotto vizio. Violazione di legge in merito alla ripartizione dell’onere della prova e travisamento delle risultanze dell’istruttoria sottesa agli atti comunali.
Nel disporre l’annullamento degli atti comunali, il Tribunale avrebbe omesso di considerare che:
– in via generale, l’onere di provare il tempus della realizzazione di un manufatto abusivo grava sul titolare del diritto sul bene e non certo sull’amministrazione;
– in via altrettanto generale, una dichiarazione sostitutiva (peraltro, resa da un soggetto interessato ad attestare un certo tempus di realizzazione) non può costituire prova adeguata in ordine alla circostanza in parola, né il contenuto di tele dichiarazione costituirà un vincolo insuperabile per l’amministrazione, la quale se ne potrà motivatamente discostare dimostrando il carattere inattendibile delle dichiarazioni rese;
– l’inesistenza del manufatto in questione sull’area in epoca anteriore al 1982 non solo è dimostrato in modo sufficientemente probante dalla fotografia aerea effettuata in data 11 novembre 1982, ma può essere altresì desunto da una serie di ulteriori indici rivelatori di carattere univoco;
2) Insussistenza del dedotto vizio. Violazione dell’art. 72 della L.R. 52 del 1991 ed errata applicazione del concetto di pertinenza urbanistica
La pronuncia del T.A.R. risulterebbe erronea per avere fornito (in sede di accoglimento del settimo motivo di ricorso) una nozione di ‘pertinenza urbanistica’ del tutto svincolata dal quadro normativo e giurisprudenziale.
In particolare, il primo Giudice avrebbe omesso di considerare che la nozione di pertinenza jure civili ha carattere più ampio rispetto alla corrispondente nozione ai fini urbanistici, la quale riconosce carattere di autonomia a qualunque manufatto dotato di autonomia funzionale e idoneo ad esercitare un carico urbanistico.
Si costituiva in giudizio la s.r.l. […], la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.
La società articolava nuovamente i motivi di ricorso già proposti in prime cure e assorbiti dal primo Giudice.
Con l’ordinanza n. 442/2010 (resa all’esito della camera di consiglio del 26 ottobre 2010), il Collegio riteneva di dover acquisire, ai fini della completezza istruttoria, “copie più leggibili ed aderenti all’originale – rispetto a quelle rinvenibili in atti – delle aerofotogrammetrie sulle quali poggia il provvedimento comunale impugnato, recanti anche le specifiche colorazioni alle quali, nel provvedimento stesso, è fatto puntuale riferimento”.
Il Comune appellante ottemperava all’incombente istruttorio, versando in atti la documentazione fotografica.
All’udienza pubblica del giorno 1° febbraio 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dal Comune […] avverso la sentenza del T.A.R. per il Friuli – Venezia Giulia con cui è stato accolto il ricorso proposto da una società attiva nel settore lapideo e, per l’effetto, è stata annullata l’ordinanza sindacale con cui le era stato ingiunto di demolire un manufatto abusivo per la produzione di conglomerato bituminoso
2. Ai fini del decidere risulta dirimente stabilire se possa dirsi provata o meno l’esistenza in loco del manufatto per cui è causa (si tratta dell’impianto per conglomerati bituminosi c.d. SIM caratterizzato, secondo la documentazione in atti, dalla colorazione verde scuro) in epoca anteriore all’entrata in vigore della l. 765 del 1967.
Come si è anticipato in narrativa:
– il Comune appellante ritiene che la documentazione in atti (e, in particolare la fotografia aerea in data 11 novembre 1982) dimostri che il manufatto in parola sia stato realizzato in epoca certamente successiva al 1982, con la conseguenza che esso sia stato costruito in violazione dei vincoli e delle prescrizioni esistenti sull’area (si tratta di un’area tipizzata E4 – di interesse agricolo paesaggistico, interessata – in parte – da una fascia di rispetto autostradale e nel cui ambito il manufatto in parola, assoggettato al regime concessorio, non sarebbe stato assentibile);
– al contrario, la società appellata (con deduzione ritenuta fondata dal T.A.R.) ritiene che la fotografia aerea del 1982 (in bianco e nero e poco leggibile) non dia alcuna attendibilità circa l’assenza –illo tempore – del manufatto e che, comunque l’esistenza in loco del manufatto da epoca anteriore al 1967 sarebbe confermata da ulteriori elementi di carattere univoco (la dichiarazione sostitutiva resa nel 1989 dal dante causa della società appellata, il registro dei beni ammortizzabili dell’anno 1974, nonché il libro magazzino dello stesso 1974).
Conseguentemente (una volta dimostrata l’anteriorità della costruzione rispetto al regime di cui alla ‘legge ponte’ del 1967), i provvedimenti comunali risulterebbero illegittimi per aver omesso di considerare che il manufatto (in quanto realizzato al di fuori del contro abitato) non avrebbe richiesto alcun titolo abilitativo.
2.1. Il motivo di appello formulato dal Comune è fondato.
2.1.1. Il Collegio ritiene che, a seguito dell’acquisizione della documentazione fotografica conseguente all’ordinanza istruttoria n. 442/2010, possa affermarsi al di là di ogni ragionevole dubbio l’inesistenza del manufatto in parola in epoca anteriore al novembre del 1982, con conseguente applicabilità al manufatto stesso delle prescrizioni tipicamente applicabili agli immobili successivi all’entrata in vigore della legge n. 765 del 1967.
In particolare, a seguito della richiamata ordinanza, il Comune ha provveduto a versare in atti:
1) una copia in formato ingrandito, su carta fotografica e con adeguata risoluzione di un’aerofotogrammetria dell’area risalente al luglio del 1974;
2) una copia in formato ingrandito, su carta fotografica e con adeguata risoluzione dell’aerofotogrammetria in data 11 novembre 1982;
3) una copia, in analogo formato, di fotografia aerea scattata nel maggio del 1994.
Ebbene, dal raffronto fra le foto nn. 1) (con vista ortogonale sull’area) e 2) (con prospettiva obliqua rispetto al terreno) emerge in modo evidente che nell’area adiacente alla cava denominata Tacchino e confinante con il sedime autostradale esistesse – almeno fino al 1982 – un solo impianto di produzione (quello denominato […], caratterizzato dalla colorazione arancio e la cui preesistenza è pacifica in atti), mentre l’ulteriore impianto di produzione (quello denominato SIM e caratterizzato dalla colorazione verde) è visibile soltanto nella fotografia aerea del 1994.
L’ulteriore (e più leggibile) produzione fotografica versata in atti a seguito dell’ordinanza istruttoria ha consentito di superare le difficoltà evidenziate dal T.A.R. (il quale affermava di aver potuto visionare soltanto immagini “di incerta lettura e di dubbia interpretazione”), consentendo di affermare con un grado di certezza più che ragionevole l’insussistenza in loco dell’impianto per cui è causa in epoca anteriore all’entrata in vigore della l. 765 del 1967.
Il Collegio osserva al riguardo che il grado di certezza conseguito con la percezione fotografica dello stato dei luoghi non può essere revocato in dubbio in base al contenuto della dichiarazione sostitutiva resa nel corso del 1999 dal dante casa dell’appellante.
Nella specie, va confermato l’orientamento secondo cui la dichiarazione sostitutiva di certificazioni ha una funzione non certificatoria, ma solo di allegazione infraprocedimentale di affermazioni circa fatti o stati di cui si domanda la dimostrazione.
L’amministrazione, al di là dei controlli a campione, è tenuta a verificarla ogniqualvolta sorgono fondati dubbi sulla veridicità del dichiarato (art. 71 d.P.R. n. 445 del 2000) e una volta che sia comunque, anche aliunde, entrata nella certezza della non veridicità, ha il dovere di trarne senz’altro le conseguenze.
L’autocertificazione infatti non costituisce certezze pubbliche, ma solo attenua, e precariamente, all’interno del singolo procedimento, l’onere delle dimostrazioni che il privato sarebbe tenuto ad offrire tramite documenti pubblici. In ragione di questa stretta finalità semplificatoria, il suo contenuto resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria. In questo quadro, il patrimonio conoscitivo dell’amministrazione, anche altrove formato, non soffre restrizioni o preclusioni nell’utilizzazione per effetto dell’autonomia dei procedimenti amministrativi: la sua utilizzazione anche in procedimenti doversi è resa anzi doverosa dal principio generale di buona amministrazione (Cons. Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1608).
Il richiamato grado di certezza circa il fatto storico oggetto di accertamento (la inesistenza del manufatto al 1967) non può essere revocato in dubbio neppure in base agli ulteriori atti e documenti di cui l’appellata chiede la valutazione (si tratta, in particolare, del registro dei beni ammortizzabili dell’anno 1974, nonché del libro magazzino dello stesso 1974).
E infatti, il primo di tali documenti dimostra soltanto l’esistenza in loco di un impianto per la produzione di conglomerati bituminosi (e non già l’esistenza del secondo impianto, ora in contestazione), mentre il secondo di essi ribadisce un dato su cui non è contestazione e che comunque non è risolutivo ai fini del decidere (e cioè che la dante causa dell’appellante fosse attiva anche nella produzione di conglomerati bituminosi)
2.2. Del pari fondato è il secondo motivo di appello, con cui il Comune […] afferma l’erroneità della sentenza gravata per la parte in cui ha ritenuto che l’impianto per cui è causa non avesse rilevanza urbanistica, costituendo semplice ‘pertinenza tecnologica’ della cava e che, conseguentemente, esso fosse assoggettato al solo regìme autorizzatorio e non anche a quello concessorio (con conseguenze meno incisive ai fini sanzionatori).
In particolare, il Comune ha condivisibilmente osservato che il voluminoso impianto per la produzione di conglomerato bituminoso denominato SIM (e caratterizzato in grafica dalla colorazione verde scuro) è caratterizzato da autonomia funzionale rispetto alla vicina cava (ben potendo un siffatto impianto essere installato in area distante da quella in cui si esercita la diversa attività di cava, giacché fra le due attività sussiste un mero collegamento ma non un inscindibile nesso pertinenziale).
Inoltre, appare innegabile il carico urbanistico – per di più rilevante – sortito dall’impianto in questione (il quale comporta notevoli movimentazioni di materiali e di mezzi), anche in considerazione della particolare tipizzazione dell’area su cui insiste (ricadente in zona agricola E4 – di interesse agricolo-paesaggistico).
Conseguentemente, non può ritenersi applicabile al caso di specie il mero regìme autorizzatorio previsto dall’art. 72, comma 1, lettera b) della L.R. 52 del 1991 in relazione alle “pertinenze di edifici esistenti” (non potendosi del resto neppure assimilare, ai fini che qui rilevano, una cava e un edificio).
In definitiva, la sentenza appellata è meritevole di riforma anche per aver omesso di tenere in considerazione l’orientamento secondo cui in materia urbanistica, a differenza che nella materia civilistica, possono costituire pertinenza solo i manufatti di dimensioni estremamente modeste e ridotte, inidonei, quindi, ad alterare in modo significativo l’assetto del territorio (Cons. Stato, IV, 13 gennaio 2010, n. 41).
Ancora, deve trovare puntuale applicazione nel caso di specie il consolidato orientamento secondo cui la nozione di pertinenzialità ai fini urbanistici e edilizi ha connotati diversi da quelli civilistici, assumendo in essa rilievo decisivo non tanto il dato del legame materiale tra pertinenza ed immobile principale, quanto il dato giuridico, e cioé che la prima risulti priva di autonoma destinazione e di autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d’uso nel rapporto funzionale con l’edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico (in tal senso –ex plurimis -: Cons. Stato, IV, 18 ottobre 2010, n. 7549; id., IV 31 marzo 2010, n. 1842).
3. Occorre, a questo punto, passare all’esame dei motivi di ricorso già articolati in primo grado dalla s.r.l. […] nell’ambito del ricorso n. 672/99 e che i primi Giudici non hanno esaminato, ritenendoli assorbiti nella pronuncia di accoglimento per i richiamati profili.
I motivi sono stati riproposti in questa sede dalla società con memoria, conformemente all’orientamento secondo cui il carattere devolutivo del giudizio di appello esclude la necessità che i motivi assorbiti in primo grado debbano essere riproposti con ricorso incidentale, potendo essi riemergere nel grado successivo con memoria depositata dalla parte che li aveva proposti (Cons. Stato, V, 22 ottobre 2010, n. 7610; id., VI, 8 ottobre 2010, n. 7366; id., IV, 18 febbraio 2010, n. 954).
3.1. Con il primo di tali motivi (riproduttivo del secondo motivo del ricorso proposto innanzi al T.A.R.), la società appellata lamenta che l’ordinanza di demolizione impugnata in prime cure fosse illegittima per non essere stata notificata al soggetto autore dell’abuso, dante causa della stessa appellata.
3.1.1. Il motivo non può trovare accoglimento, dovendosi piuttosto applicare nel caso di specie il condiviso orientamento secondo cui l’acquirente di un immobile succede nel diritto reale e nelle posizioni attive e passive che facevano capo al precedente proprietario e che sono inerenti alla cosa, ivi compresa l’abusiva trasformazione, subendo gli effetti sia del diniego di sanatoria, sia dell’ingiunzione di demolizione successivamente impartito, che precede nel tempo il contratto traslativo, in suo favore, della proprietà (Cons.Stato, V, 10 gennaio 2007, n. 40).
3.2. Con il secondo di tali motivi (riproduttivo del terzo motivo di ricorso già proposto innanzi al T.A.R.), la società appellata lamenta che i provvedimenti oggetto di impugnativa non siano stati preceduti dal parere della commissione edilizia comunale.
3.2.1. Il motivo non può trovare accoglimento, in quanto nessuna disposizione di legge statale o regionale prescrive che l’adozione di ordinanze di demolizione per abusi edilizi debba essere preceduta dall’espressione di un parere da parte della medesima commissione (in particolare, un siffatto parere non è in alcun modo previsto dall’art. 101 della L.R. 19 novembre 1991, n. 52 – ‘Norme regionali in materia di pianificazione territoriale ed urbanistica’)
3.3. Con il terzo di tali motivi (riproduttivo del quarto motivo di ricorso già proposto innanzi al T.A.R.), la società appellata lamenta che il provvedimento con cui si ordinava la demolizione del manufatto fosse stato adottato da un organo privo della competenza a provvedere, atteso che tale competenza non poteva che competere al competente dirigente di settore.
3.3.1. Il motivo non può trovare accoglimento, in quanto esso non tiene conto del fatto che la normativa ratione temporis vigente nella Regione a Statuto speciale del Friuli – Venezia Giulia (si tratta del comma 2 dell’art. 101 della L.R. 52 del 1991, cit.) attribuiva al Sindaco e non ai dirigenti l’adozione delle ingiunzioni di demolizione di immobili abusivi.
Oltretutto, lo Statuto comunale (art. 24, lettera q) attribuiva al Sindaco e non ai dirigenti il potere “[di esercitare] il controllo e la vigilanza urbanistica ed edilizia [e di sanzionarne] le violazioni con gli strumenti predisposti dalle leggi statali e regionali”.
3.4. Con il quarto di tali motivi (riproduttivo del quinto motivo di ricorso già proposto innanzi al T.A.R.), la società appellata lamenta che i provvedimenti comunali impugnati in prime cure siano stati individuati in modo sostanzialmente indeterminato, attraverso indicazioni generiche e inidonee a stabilire con esattezza il manufatto oggetto dell’ordinanza di demolizione e dell’area da acquisire al Comune per il caso di inottemperanza.
3.4.1. Il motivo non può trovare accoglimento in quanto (contrariamente a quanto osservato dalla società appellata) il Comune aveva indicato con sufficiente grado di dettaglio e senza possibilità di errori l’immobile abusivo oggetto dell’ordinanza (si tratta del manufatto addetto alla produzione di conglomerati bituminosi denominato ‘SIM’ e contrassegnato dalla colorazione verde scuro).
3.4. Con il quinto di tali motivi (riproduttivo del sesto motivo di ricorso già proposto innanzi al T.A.R.), la società appellata lamenta che l’ordine comunale di demolizione fosse illegittimo per violazione della tutela del legittimo affidamento maturato dalla società in questione a causa del lungo tempo trascorso dalla costruzione del manufatto in questione.
3.4.1. Il motivo non può trovare accoglimento, dovendosi piuttosto fare applicazione del consolidato principio secondo cui l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato e, quindi, non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione. Non può ammettersi alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva che il tempo non può avere legittimato (Cons. Stato, V, 11 gennaio 2011, n. 79; id., IV, 31 agosto 2010, n. 3955), né l’interessato può dolersi del fatto che l’Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
4. Infine, occorre esaminare i motivi di ricorso già articolati in primo grado dalla s.r.l. […] nell’ambito del ricorso n. 130/00 e parimenti dichiarati assorbiti dai primi Giudici.
4.1. Con il primo di tali motivi, la società appellata lamenta l’illegittimità dell’atto di accertamento dell’inadempimento rispetto al precedente ordine di demolizione, in quanto adottato da un organo incompetente (il locale Corpo di Polizia Municipale), laddove la competenza per ragione di materia spettava piuttosto al Sindaco.
4.1.1. Il motivo non può trovare accoglimento in quanto, se per un verso deve affermarsi (sulla base di quanto esposto infra, sub 3.3.1.) la competenza del Sindaco all’adozione di atti di accertamento nella materia della repressione degli abusi edilizi, per altro verso, non può disconoscersi la generale competenza del Corpo di Polizia Municipale all’acquisizione dei fatti la cui conoscenza risulta prodromica e strumentale all’esercizio da parte del Sindaco delle proprie competenze in materia (si tratta, del resto, di un mero corollario delle previsioni normative che attribuiscono al medesimo Corpo, laddove costituito, generali competenze in materia di polizia locale, nonché le funzioni in materia di polizia giudiziaria nelle materie di competenza comunale: v. la legge 7 marzo 1986, n. 65).
4.2. Con il secondo di tali motivi la società appellata lamenta l’illegittimità dell’atto di accertamento dell’inadempimento per essere stato notificato unicamente alla società appellata (proprietaria del compendio immobiliare) e non anche alla dante causa, che verosimilmente aveva commesso l’illecito edilizio.
4.2.1. Il motivo in questione non può trovare accoglimento per le ragioni già esaminate retro, sub 3.1.1.
4.2. Con il terzo di tali motivi la società appellata lamenta l’illegittimità dell’atto di accertamento dell’inadempimento per non avere l’amministrazione proceduto ad individuare le aree di pertinenza dell’opera abusiva e le aree di sedime acquisibili dall’amministrazione pubblica, insieme con il bene asseritamente abusivo, a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolizione.
4.2.1. Il motivo non risulta fondato in quanto, contrariamente a quanto affermato dall’appellante, il verbale oggetto di impugnazione ha specificamente indicato l’area che sarebbe stata acquisita dal Comune, indicando puntualmente la particella catastale recante l’area di sedime del fabbricato e la relativa area di pertinenza, in tal modo ottemperando in modo puntuale alle previsioni di cui all’art. 101 della L.R. n. 52 del 1991.
5. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della pronuncia oggetto di gravame, deve essere disposta l’integrale reiezione dei ricorsi proposti in primo grado dalla società appellata […]