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FATTO e DIRITTO
1. Il ricorrente è di titolare di un locale commerciale in relazione al quale ha sottoscritto in data …2016 un contratto “per la commercializzazione dei giochi pubblici” con la … (a cui ora è subentrata la ….), titolare del rapporto concessorio (identificato con il n. …) per l’esercizio di giochi pubblici ai sensi dell’art. 38, comma 2, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, conv. dalla legge n. 248 del 2006.
Il contratto stipulato tra le parti ha ad oggetto l’attività di raccolta delle scommesse sportive da svolgersi nel proprio locale commerciale individuato, nell’ambito della rete di punti di vendita assentiti al concessionario, quale punto di vendita di giochi pubblici n. … in virtù dell’autorizzazione rilasciata dall’Agenzia … (…) (c.d. diritto del negozio di gioco sportivo).
2. Il ricorrente afferma che, nella qualità del gestore del punto di vendita n. …, è stato costretto a recedere, per causa imputabile alla condotta del concessionario, dal contratto del …2016 e che a partire dal mese di … 2019 ha interrotto l’attività di raccolta delle scommesse per conto del concessionario.
Pertanto con nota del …2019, “al fine di evitare l’irrogazione delle sanzioni previste dalla normativa vigente in materia per l’illegittima interruzione dell’attività”, ha formulato istanza all’… per il ritiro del titolo autorizzatorio alla raccolta dei giochi pubblici in relazione al punto di vendita n. ….
3. Scaduto il termine per provvedere sulla propria istanza, a seguito del silenzio inadempimento formatosi, il gestore ha proposto l’odierno ricorso con cui impugna il silenzio dell’amministrazione chiedendo la condanna a provvedere sulla propria istanza, previa nomina di un Commissario ad acta in caso di persistente inerzia dopo il termine concesso per provvedere.
Il ricorso è affidato a quattro motivi.
Con il primo, il secondo ed il quarto motivo, lamenta sostanzialmente che, in difetto dell’invocato provvedimento di annullamento del titolo autorizzatorio, vi sarebbe l’impossibilità di “proseguire l’attività di raccolta” con altro concessionario in altro esercizio commerciale limitrofo a quello in cui insiste il punto di vendita …, nonché di destinare l’immobile in cui insiste il diritto n. … “allo svolgimento di altra attività” commerciale.
Fonda l’obbligo di provvedere in capo all’amministrazione sul principio generale di buon andamento sancito dall’art. 97 della Costituzione, sull’art. 2 della legge n. 241 del 1990, su ragioni di equità e di giustizia, oltre che nella circolare AAMS 13 giugno 2017, prot. 62147, ai sensi della quale, secondo il ricorrente, “l’annullamento del titolo si rende necessario per il venir meno di uno dei requisiti essenziali richiesti per l’esercizio del diritto alla raccolta, ossia la disponibilità del locale”, circostanza appunto verificatasi a seguito del recesso dal rapporto contrattuale. Proprio quest’ultima previsione comporterebbe che “in mancanza di espressa richiesta di annullamento del titolo proveniente dal concessionario, è l’amministrazione stessa a dover assegnare un termine, ai sensi della legge n. 241/1990, affinché l’interessato provveda in tal senso, pena la revoca d’ufficio del titolo stesso”.
Con il terzo motivo, sostiene che il ritiro dell’autorizzazione relativa al punto di vendita n. … si pone quale attività doverosa e vincolata proprio in virtù dell’art. 4, comma 7 della convenzione di concessione n. … (stipulata tra … e … in data …2007) secondo cui “il concessionario è tenuto a garantire la continuità del servizio presso il singolo punto di vendita di gioco sportivo. L’interruzione del servizio per un periodo di tempo superiore a 30 giorni, anche non continuativi nell’anno solare per i negozi di gioco sportivo, ovvero superiore a 90 giorni, anche non continuativi nell’anno solare per i punti di gioco sportivo, determina la decadenza del diritto”.
4. All’udienza del 22 aprile 2020 la causa è passata in decisione secondo quanto prevede l’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18.
5. In via preliminare, il Collegio ritiene di non potere ammettere nel giudizio i documenti prodotti dalla resistente (in data … 2020) e dal ricorrente (in data … 2020) perché depositati oltre il termine dimidiato stabilito per i giudizi camerali dal combinato disposto degli artt. 73, comma 1 e art. 87, comma 3, c.p.a..
Non possono ammettersi altresì la memoria e i documenti depositati dalla controinteressata (in data … 2020) poiché entrambi tardivi in quanto depositati sia oltre il termine dimidiato sopra ricordato sia oltre il termine perentorio (“sino a”) di “due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione” (22 aprile 2020), previsto con riferimento alla “facoltà di presentare brevi note”, stabilito per “tutte le controversie”, a prescindere dal rito a cui sono soggette, dall’art. 84, comma 5, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18.
Infine, il Collegio evidenzia che nessuna parte si è valsa della facoltà prevista dal terzo periodo del comma 5 dell’art 84 del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, secondo cui “Il giudice, su istanza proposta entro lo stesso termine [ovverosia sino a due giorni liberi prima della data fissata per la trattazione] dalla parte che non si sia avvalsa della facoltà di presentare le note, dispone la rimessione in termini in relazione a quelli che, per effetto del secondo periodo del comma 1, non sia stato possibile osservare e adotta ogni conseguente provvedimento per l’ulteriore e più sollecito svolgimento del processo”.
6. Il ricorso è fondato.
La questione controversia va risolta alla luce delle disposizioni sull’obbligo di provvedere contenute sia nel comma 1 dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990 ai sensi del quale “Ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso” che nel comma 1 dell’art. 31 c.p.a. secondo cui “Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
7. Prima di accertare la sussistenza dell’obbligo di provvedere, occorre stabilire se il ricorrente sia titolare di una situazione giuridica rilevante che lo abiliti a richiedere tutela avverso il silenzio inadempimento.
È pertanto indispensabile una premessa di fondo sulla posizione giuridica dell’esercente che svolge l’attività di raccolta delle scommesse pubbliche.
Dall’ordito normativo composto dall’art. 38, comma 2, del decreto legge 4 luglio 2006, n. 223, conv. dalla legge n. 248 del 2006, dalla Convezione n. … per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici stipulata tra l’… e il concessionario, individuato a seguito di procedura ad evidenza pubblica (secondo il modello della concorrenza per il mercato), avente natura di contratto ad oggetto pubblico ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990 e dal contratto di commercializzazione del … 2016 concluso tra il concessionario e l’esercente, emerge come l’esercente l’attività di raccolta delle scommesse sia parte integrante della c.d. filiera del gioco pubblico delle scommesse.
Con il contratto di commercializzazione l’esercente riceve in concessione il diritto per l’esercizio dei giochi pubblici “limitatamente” ad un determinato esercizio (art. 3) ed è autorizzato a raccogliere e custodire le somme derivanti dalla scommesse (denaro avente natura pubblica), nonché ad effettuare il pagamento delle scommesse vincenti e a riversare al concessionario le somme raccolte (art. 5), al netto del proprio compenso (art. 10), il quale è, a suo volta, tenuto ad un analogo versamento in favore del concedente ai sensi della Convenzione.
In virtù dell’impianto normativo sopra ricordato, l’esercente è tenuto a rispettare non solo le previsioni di legge che si riferiscono allo svolgimento di questa attività e alla sua qualità di agente contabile, ma altresì, la Convenzione stipulata tra l’amministrazione e il concessionario, le circolari e le disposizioni dell’…, laddove applicabili, che costituiscono per espressa previsione contrattuale quale “parte integrante e sostanziale” del contrato (artt. 3, 5, 8). Il contratto di commercializzazione quindi partecipa della stessa natura latu sensu pubblicistica della Convenzione, sicché anche per esso può predicarsi la natura di contratto ad oggetto pubblico ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990.
Più in particolare, nella filiera del gioco pubblico la posizione dell’esercente assumere rilievo sia nel momento genetico che nella fase esecutiva dell’attività di raccolta delle scommesse. Sotto il profilo genetico, l’autorizzazione all’attivazione della rete e all’esercizio dei punti di vendita dei giochi, rilasciata al concessionario, è subordinata al positivo riscontro (e mantenimento) del possesso di una serie di requisiti soggettivi ed oggettivi relativi sia all’esercente del punto di vendita che allo stesso esercizio commerciale, riscontro che viene effettuato ex ante dall’… mediante apposite “verifiche amministrative” (come si evince tra l’altro dall’art. 4, comma 1, lett. a), del contratto di commercializzazione) oppure dal concessionario che opera nell’interesse del concedente nell’ambito di un rapporto pubblicistico. Sotto il profilo funzionale, una volta autorizzato, il punto di vendita rimane soggetto ex post, nel corso del rapporto, al potere “di verifica e di controllo”, oltre che sanzionatorio (come prevede la Convezione), dell’… in relazione al rispetto dei requisiti stabiliti per svolgere l’attività di raccolta delle scommesse, oltre alle indicazioni contenute nelle circolari e nelle disposizioni del concedente (art. 4, lett. a); art. 5 lett. c), j), l), p), u), z); art. 8, commi 3 e 4, del contratto di commercializzazione).
8. Chiarito che l’esercente è titolare di una posizione giuridica qualificata nell’ambito del rapporto che viene qui in emersione e che assume, a certi fini, la qualifica di agente contabile, occorre ora verificare la sussistenza dell’obbligo di provvedere sull’istanza del ricorrente.
Il dovere di provvedere può sorgere sia in relazione all’obbligo di concludere un procedimento che deve essere avviato ad istanza di parte o d’ufficio (comma 1, art. 2, legge n. 241 del 1990) oppure “negli altri casi previsti dalla legge” (comma 1 dell’art. 31 c.p.a.). In caso di mancata conclusione del procedimento oppure negli “altri casi previsti dalla legge”, il soggetto interessato dal provvedimento può agire, ai sensi degli artt. 31, commi 2 e 3, e 117, c.p.a., per l’accertamento del silenzio serbato dell’amministrazione e chiedere la condanna a provvedere.
Da tempo tuttavia la giurisprudenza ha interpretato in senso sostanziale la previsione dell’obbligo di provvedere posto a carico dall’amministrazione stabilendo che “sussistete l’obbligo giuridico di provvedere in tutte quelle fattispecie particolari” dove “ragioni di giustizia e di equità” impongano l’adozione di un provvedimento e quindi “tutte le volte in cui” in virtù del dovere di correttezza e di buona amministrazione “sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2010, n. 3487)” (Cons. St., Sez. IV, 27 aprile 2012, n. 2468).
Difatti, va evidenziato che, ove si limitasse l’obbligo di provvedere alle sole ipotesi in cui sia il diretto destinatario a lamentarsi della mancata conclusione del procedimento, molte posizioni giuridiche sostanziali verrebbero private di tutela o comunque le istanze ad esse collegate rimarrebbero prive di una adeguata risposta proveniente dai soggetti destinatari delle stesse.
9. Quest’ultima evenienza si verifica in relazione a tutte quelle posizioni giuridiche di cui sono titolari soggetti, terzi rispetto ad un determinato rapporto di diritto pubblico, i cui interessi materiali sono comunque coinvolti, in via diretta o indiretta, in quel rapporto e che pertanto subiscono pregiudizio, nella propria sfera giuridica, dalla mancata conclusione di un procedimento oppure dalla mancata adozione di un provvedimento inerente al rapporto di diritto pubblico posto a monte collegato al rapporto a valle di cui sono titolari.
In queste ipotesi, ove non si dovesse ravvisare a carico dell’amministrazione l’obbligo di provvedere su istanze che impattano sulla posizione giuridica del terzo, gli interessi materiali di questi, sottesi alla predetta posizione, non riceverebbero adeguata protezione dall’ordinamento e ciò si risolverebbe nella violazione dei principi costituzionali di tutela del diritto di azione e di difesa (art. 24 Cost.) nei confronti dell’attività dell’amministrazione (art. 113 Cost.).
Secondo un consolidato canone di interpretazione giuridica, tra le interpretazioni possibili di una disposizione occorre privilegiare quella che sia compatibile con le disposizioni costituzionali e ciò a maggior ragioni laddove viene in rilievo non solo la tutela di posizioni giuridiche sostanziali (artt. 24 e 113 Cost.), ma altresì il perseguimento del buon andamento e dell’imparzialità amministrativa dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.).
10. Tutto ciò è quanto si verifica nel caso di specie dove occorre scongiurare che un’interpretazione formalistica e restrittiva delle disposizioni dell’obbligo di provvedere si tramutino nella lesione di valori costituzionali.
Il ricorrente, quale esercente dell’attività di raccolta delle scommesse, è titolare di una posizione giuridica sostanziale, qualificata e differenziata, in relazione all’attività condotta nel proprio esercizio commerciale individuato dall’… quale punto di vendita n. … rientrante nella rete di vendita del concessionario. Afferma che a causa dell’attuale presenza dell’autorizzazione n. … non può svolgere l’attività di raccolta in altro esercizio commerciale per conto di un diverso concessionario, né può svolgere un’altra attività commerciale in quel medesimo esercizio. Evidenzia che l’atto autorizzatorio dovrebbe essere ritirato dall’amministrazione per la sopravvenuta carenza di uno dei suoi presupposti ossia per la mancanza di disponibilità da parte del concessionario del locale in cui si volge l’attività di raccolta (a seguito del suo recesso dal rapporto contrattuale in essere con il concessionario) e quindi chiede all’amministrazione di adottare, sempre che ne ricorrano i presupposti, gli atti di competenza per rimuovere il provvedimento che comprime la propria sfera giuridica.
La posizione giuridica del ricorrente, che può qualificarsi quale interesse legittimo oppositivo, esige, per ragioni di giustizia e di equità sostanziale, tutela adeguata da parte dell’ordinamento, tutela che nel caso di specie può essere somministrata obbligando l’amministrazione, nella sua qualità di concedente del rapporto concessorio, nel cui ambito vengono svolte le attività e le funzioni per l’esercizio dei giochi pubblici, anche per il tramite dell’esercente, a riscontrare l’istanza del … 2019.
È dunque fondata la domanda del ricorrente affinché, una volta decorso il termine di legge per la conclusione del procedimento, l’amministrazione si pronunzi sull’istanza a suo tempo presentata.
11. Rimane fermo che il contenuto della risposta è rimesso alla valutazione dell’… per cui, ai sensi dell’art. 31, comma 3, c.p.a. non è consentito in questa sede pronunziarsi sulla fondatezza della pretesa sostanziale dedotta in giudizio.
12. In conclusione, il ricorso va accolto e va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione di provvedere sull’istanza del ricorrente nel termine di trenta giorni decorrente dalla comunicazione (o dalla notificazione, se anteriore) della presente sentenza.
Si ritiene, inoltre, che sussistano i presupposti di legge ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a., per nominare sin d’ora, per il caso di ulteriore inerzia dell’amministrazione, un Commissario ad acta, nella persona del responsabile p.t. della Direzione …, con facoltà di delega a un funzionario dello stesso Ufficio, affinché si insedi e provveda, su istanza di parte, nell’ulteriore termine di trenta giorni. […]