[…]
FATTO e DIRITTO
La società ricorrente, titolare nel comune di […] di una stazione di servizio automobilistico, impugna gli epigrafati atti autorizzativi rilasciati dal medesimo comune all’[…] per la realizzazione di un nuovo impianto di distribuzione automatica di carburanti ad uso pubblico.
A sostegno del ricorso vengono dedotte le seguenti censure:
I) Violazione e/ falsa applicazione art. 3 D.P.R. n.340/2003 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
II) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 1 e 2 d.lgs. 32/1998 – violazione e/o falsa applicazione dell’art.16 reg.reg. n.2/2006 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di istruttoria.
III) Violazione e/o falsa applicazione del d.lgs. n.285/1992 – violazione e/o falsa applicazione degli artt. 46 e 60 DPR 495/1992 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – travisamento dei fatti.
IV) Violazione e/o falsa applicazione art.4 L.R.23/2004 – Violazione e falsa applicazione art.3 reg.reg. n.2/2006 – mancato adempimento delle prescrizioni imposte dal parere ASL Lecce del 1[…] 2013 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
V) Violazione e/o falsa applicazione dell’art.41 del regolamento edilizio comunale – eccesso di potere per difetto di istruttoria – travisamento dei fatti.
VI) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 65 e 93 del DPR n.380/2001 – eccesso di potere per difetto di istruttoria.
Con motivi aggiunti depositati in data 26 novembre 2014 la ricorrente ha anche impugnato: il provvedimento autorizzativo unico (PAU) n.6 del 7 maggio 2014, il parere del 17 febbraio 2014 n.2592, la s.c.i.a. del 26 febbraio 2014 in variante al permesso di costruire, deducendo l’invalidità in via derivata degli atti dalla illegittimità del permesso di costruire n.62 del 26 settembre 2013 censurato con i motivi dedotti nel ricorso introduttivo, nonché l’invalidità propria per i seguenti ulteriori motivi:
VII) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n.285/1992 – violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 60 DPR n.495/1992 – errata applicazione dell’art.83 bis del D.I. 112/2008 – violazione e falsa applicazione dell’art.16 reg.reg. n.2/2006 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.
VIII) Violazione e/o falsa applicazione degli artt.124 e segg. d.lgs. 152/2006 – violazione e/o falsa applicazione DPR 13 marzo 2013 n.59 – violazione e/o falsa applicazione art.8 reg.reg. 9 dicembre 2013 n.26 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione.
IX) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 6 e 12 d.lgs. 152/2006 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di istruttoria.
X) in ordine alla scia presentata il 26 febbraio 2014 : Violazione e falsa applicazione art.4 L.R. 23/2004 – violazione e falsa applicazione art.3 reg.reg. n.272006 – mancato adempimento delle prescrizioni imposte dal parere ASL Lecce del […] 2013 – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà dell’azione amministrativa.
Con successivi motivi aggiunti depositati in data 25 marzo 2015 la ricorrente ha proposto le seguenti ulteriori censure:
A) In ordine all’Autorizzazione Unica ambientale: Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del DPR 13 marzo 2013 n.59 – violazione e falsa applicazione degli artt. 2,6,8,9,10,11 del regolamento regionale n.26/2013 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria e di motivazione – contraddittorietà intrinseca.
B) In ordine alla scia presentata in data 28 luglio 2014 in variante al permesso di costruire n.62/2013 : violazione e /o falsa applicazione dell’art.16 aprile 1992 n.285 – violazione e/o falsa applicazione dell’art.26 DPR 16.12.1992 n.495 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e di istruttoria.
Con ulteriori motivi aggiunti del 20 maggio 2015 la ricorrente ha altresì chiesto l’annullamento dell’autorizzazione unica ambientale n.2 del 9 dicembre 2014 e degli atti a questa presupposti deducendo l’invalidità in via derivata e l’invalidità propria del citato atto per i seguenti motivi: Violazione e/o falsa applicazione degli artt.3 e 4 del DPR 13 marzo 2013 n.59 – violazione e falsa applicazione degli artt. 2,6, 8,9,10,11 del regolamento regionale n.26/2013 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti di istruttoria e motivazione – contraddittorietà intrinseca.
Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3 e 4 del DPR 13 marzo 2013 n.59 – violazione e falsa applicazione degli artt. 2,6,8,9,10,11 del regolamento regionale n.26/2013 – eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti, di istruttoria, di motivazione e contraddittorietà intrinseca sotto diverso profilo.
Con atti depositati in date 27 maggio e 29 agosto 2014 si è costituita in giudizio la società contro interessata […].
Nella pubblica udienza del 7 luglio 2015 la causa è stata introitata per la decisione.
Va preliminarmente esaminata l’eccezione di tardività del ricorso sollevata dalla difesa della controinteressata sotto i seguenti profili:
la notifica del ricorso è avvenuta in data 16.6.2014, decorsi 61 giorni dalla conoscenza della documentazione concretizzatasi il 16.4.2014, stante la scadenza del termine in giorno festivo;
il permesso di costruire è stato rilasciato il 26 settembre 2013 e i lavori di realizzazione del distributore sono iniziati nell’ottobre 2013, non essendo ipotizzabile che la ricorrente si sia avveduta del loro avvio solo nel mese di marzo 2014.
Gli assunti sono infondati.
In ordine al primo profilo, basti rilevare che ai sensi dell’art. 52 c.p.a. commi 3 e 5 se il giorno di scadenza è festivo il termine fissato dalla legge o dal giudice per l’adempimento è prorogato di diritto al primo giorno seguente non festivo, e la proroga predetta si applica anche ai termini che scadono nella giornata del sabato.
Nella specie, la stessa controinteressata afferma che la notifica del ricorso è avvenuta al 61° giorno, successivo a quello festivo , sicchè non vi sono dubbi circa la tempestività della stessa in applicazione dei principi suindicati.
Quanto al secondo profilo, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale da cui non vi è motivo di discostarsi, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di una concessione edilizia o del permesso di costruire rilasciati a un terzo occorre in generale la piena conoscenza che si verifica con la consapevolezza del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero ancora quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed inequivoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistica (C.d.S., sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6342; 12 febbraio 2007, n. 599; sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485; 23 settembre 2005, n. 5033, 8 ottobre 2002, n. 5312; 8luglio 2002, n. 3805).
La prova della piena ed effettiva conoscenza della concessione edilizia può essere desunta anche da elementi presuntivi, come l’intervenuta ultimazione dei lavori o almeno quando questi siano giunti ad un punto tale che non si possa avere più alcun dubbio sulla consistenza, entità e reale portata dell’intervento edilizio assentito (C.d.S., sez. V, 3 marzo 2004, n. 1022; sez. VI, 10 giugno 2003, n. 3265), non essendo, per contro, sufficiente il mero inizio dei lavori (C.d.S., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790), né tanto meno l’apposizione di un cartello recante gli estremi e l’oggetto della medesima concessione (C.d.S., sez. IV, 11 aprile 2007, n. 540); per altro verso, la individuazione della data in cui i terzi hanno avuto piena conoscenza dell’esistenza delle violazioni della disciplina urbanistica costituisce oggetto di un accertamento di fatto da compiersi caso per caso, per cui ben può ammettersi che la data della piena conoscenza possa risalire ad un momento anteriore a quello dell’ultimazione dei lavori, ogni qualvolta dalle circostanze del caso di specie emerga effettivamente una conoscenza anticipata (C.d.S., sez. VI, 17 maggio 2002, n. 2668).
Ciò posto, con riferimento al caso di specie, occorre innanzitutto escludere qualsiasi rilevanza della mera apertura del cantiere in assenza di alcun elemento dal quale possa ricavarsi che a tale momento si accompagnasse la piena conoscenza dell’opera nel suo complesso e dei vizi inficianti gli atti autorizzativi; né può essere attribuita alcuna rilevanza alla data del rilascio del permesso di costruire, il quale ha generalmente rilevanza interna tra l’amministrazione e l’interessato, sicchè il terzo difficilmente ne viene a conoscenza nell’immediato.
Nella specie, il ricorso è stato proposto nel termine di 60 giorni decorrente dalla consegna della documentazione richiesta al Comune di […] mediante accesso (avvenuta in data 16.4.2014) ossia da quando la conoscenza del progetto nella sua globalità è stata concretamente percepita dalla ricorrente come lesiva, avendone la stessa, in tale occasione, appreso in pieno la portata e la sussistenza dei vizi inficianti il relativo procedimento.
Del pari infondata è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione attiva della ricorrente, atteso che la vicinitas (e il pregiudizio che la realizzazione dell’opera può arrecare a un operatore commerciale del medesimo settore ) costituiscono elementi sufficienti ad attribuire la legittimazione a ricorrere avverso gli atti autorizzativi de quibus.
Nel merito il ricorso è fondato nei termini che seguono.
In particolare, riveste carattere assorbente la censura con la quale la ricorrente deduce la illegittimità del provvedimento autorizzativo per assenza della perizia giurata a firma di tecnico abilitato come prevista dall’art.1 d.lgs. 32/1998 e dall’art.16 del R.R. 2/2006.
L’assunto è contestato dalla difesa della controinteressata la quale invece sostiene che la perizia sia stata presentata (doc.14) e contenga ogni attestazione di conformità richiesta dalle norme vigenti.
Occorre quindi ricostruire la normativa applicabile.
In base all’art.1 c.3 d.lgs. 32/1998 “Il richiedente trasmette al comune, unitamente alla domanda di autorizzazione, un’analitica autocertificazione corredata della documentazione prescritta dalla legge e di una perizia giurata, redatta da un ingegnere o altro tecnico competente per la sottoscrizione del progetto presentato, abilitato ai sensi delle specifiche normative vigenti nei Paesi dell’Unione europea, attestanti il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 2 e dei criteri di cui all’articolo 2, comma 1”.
Il richiamato art.2 comma 1 stabilisce che:
“1. Per consentire la razionalizzazione della rete di distribuzione e la semplificazione del procedimento di autorizzazione di nuovi impianti su aree private i comuni, entro centoventi giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, individuano criteri, requisiti e caratteristiche delle aree sulle quali possono essere installati detti impianti. Contestualmente i comuni dettano le norme applicabili a dette aree ivi comprese quelle sulle dimensioni delle superfici edificabili, in presenza delle quali il comune è tenuto a rilasciare la concessione edilizia per la realizzazione dell’impianto. I comuni dettano, altresì, ogni altra disposizione che consenta al richiedente di conoscere preventivamente l’oggetto e le condizioni indispensabili per la corretta presentazione dell’autocertificazione di cui all’articolo 1, comma 3, del presente decreto, anche ai fini del potenziamento o della ristrutturazione degli impianti esistenti”.
Il D.P.R. 24/10/2003, n. 340 (Regolamento recante disciplina per la sicurezza degli impianti di distribuzione stradale di G.P.L. per autotrazione) all’art.3 prescrive che:
1. Gli impianti di distribuzione stradale di gas di petrolio liquefatto per autotrazione non possono sorgere:
a) nella zona territoriale omogenea totalmente edificata, individuata come zona A nel piano regolatore generale o nel programma di fabbricazione ai sensi dell’ articolo 2 del decreto ministeriale 2 aprile 1968, n. 1444, e nei comuni sprovvisti dei predetti strumenti urbanistici, all’interno del perimetro del centro abitato, delimitato a norma dell’ articolo 17 della legge 6 agosto 1967, n. 765, quando, nell’uno e nell’altro caso, la densità della edificazione esistente, nel raggio di duecento metri dal perimetro degli elementi pericolosi dell’impianto, come definiti al punto 3 dell’allegato al presente decreto, e dall’area di sosta dell’autocisterna, risulti superiore a tre metri cubi per metro quadrato;
b) nelle zone di completamento e di espansione dell’aggregato urbano indicate nel piano regolatore generale o nel programma di fabbricazione, nelle quali sia previsto un indice di edificabilità superiore a tre metri cubi per metro quadrato;
c) nelle aree, ovunque ubicate, destinate a verde pubblico.
2. La rispondenza dell’area prescelta per l’installazione dell’impianto alle caratteristiche urbanistiche della zona deve essere attestata dal sindaco o comprovata da perizia giurata a firma di professionista, iscritto al relativo albo professionale, competente per la sottoscrizione del progetto dell’impianto medesimo.”
Il Reg. reg. 10/01/2006, n. 2 (Razionalizzazione ed ammodernamento della rete distributiva dei carburanti sulla rete stradale ordinaria) prevede che:
1. La domanda di autorizzazione redatta ai sensi del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445 e successive modificazioni ed integrazioni è presentata al Sindaco del Comune in cui si intende realizzare l’impianto. Essa deve contenere:
a) Le generalità, il domicilio ed il codice fiscale del richiedente o, nel caso di Società, del legale rappresentante unitamente ai dati di cui all’art. 2250, commi 1 e 2, del Codice Civile;
b) La località in cui si intende installare l’impianto;
c) Una dettagliata composizione del nuovo impianto;
d) Autocertificazione in ordine al possesso dei requisiti di cui al precedente art. 8;
e) Dichiarazione dell’avvenuta presentazione del progetto al Comando prov.le VV.F. per gli adempimenti di cui all’ art. 2, del D.P.R. 12 gennaio 1998, n. 37 all’Agenzia delle Dogane e alla AUSL competenti per territorio, all’Amministrazione Provinciale o ANAS qualora l’ubicazione dell’impianto interessi tali Enti.
2. Alla domanda deve essere inoltre allegata la seguente documentazione:
a) Perizia giurata redatta da tecnico competente abilitato alla sottoscrizione del progetto presentato che deve contenere le dichiarazioni di conformità dello stesso alle disposizioni dello strumento urbanistico vigente alle prescrizioni fiscali alla sicurezza sanitaria, ambientale e stradale, tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico regionale previste nel presente regolamento e al rispetto delle distanze”.
Nella specie, la perizia giurata prodotta dalla soc. […], contiene la dichiarazione a firma dell’[…] attestante “la conformità del progetto presentato alle disposizioni dello strumento urbanistico vigente, alle prescrizioni fiscali, alla sicurezza sanitaria ambientale e stradale, tutela dei beni storici e artistici, nonché alle norme di indirizzo programmatico regionale previste nel regolamento regionale n.2/2006 e al rispetto delle distanze, nonché di ogni altra disposizione vigente in materia”.
Il Collegio ritiene che la dichiarazione suindicata non sia conforme alle disposizioni normative e regolamentari richiamate atteso che la stessa si risolve in una mera clausola di stile, priva di contenuti analitici.
Infatti, laddove l’art.1 del d.lgs. 32/1998 esprime la necessità che l’autodichiarazione sia analitica e corredata della documentazione prescritta dalla legge e di una perizia giurata, attestanti il rispetto delle prescrizioni di cui al comma 2 e dei criteri di cui all’articolo 2, comma 1, richiede che la stessa attesti il rispetto delle specifiche norme urbanistiche vigenti ( mediante l’indicazione del P.R.G. vigente e degli eventuali strumenti di pianificazione secondaria, del provvedimento comunale/regionale adottato ai sensi dell’art. 2, comma 1 del D. Lgs.n. 32/98), l’eventuale presenza o assenza di vincoli sull’area con l’esatta indicazione degli stessi ove esistenti, le misure adottate per il rispetto della normativa in materia della sicurezza stradale e ambientale e per la tutela delle acque.
A ciò aggiungasi che la rispondenza dell’area prescelta per l’installazione dell’impianto alle caratteristiche urbanistiche della zona deve essere comprovata da perizia giurata la cui formulazione non può limitarsi a una mera dichiarazione generica di rispondenza urbanistica ma deve contenere gli elementi atti a dimostrare la compatibilità richiesta dalla norma, elementi nella specie insussistenti.
Del resto la generica formulazione di compatibilità del progetto impedisce all’Amministrazione comunale di esercitare i necessari controlli in ordine ai parametri di riferimento; se questi non fossero indicati, si svuoterebbe di contenuto e significato la dichiarazione richiesta.
La circostanza suindicata concreta quindi il difetto istruttorio in cui è incorsa la P.A. nel ritenere la sufficienza della documentazione presentata dalla ricorrente a sostegno del progetto e inficia, ab origine, il gravato procedimento autorizzatorio; ciò consente al Collegio l’assorbimento delle censure non esaminate.
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