Tra imprese che hanno sottoscritto un contratto di rete può rendersi necessario che il personale dipendente debba prestare la propria attività presso un soggetto diverso dal datore di lavoro dando luogo a specifici e differenti obblighi di garanzia in materia di sicurezza.
Distacco e codatorialità
Con il decreto legge 10 febbraio 2009, n. 5, art. 3, comma 4 – ter sono stati introdotti i contratti di rete che consentono di realizzare forme di collaborazione organiche e durature tra imprese.
Hanno per oggetto progetti comuni produttivi od organizzativi diretti ad accrescerne, individualmente e collettivamente, la capacità innovativa e la competitività sul mercato.
Gli imprenditori che intendono costituire una rete di imprese possono scegliere tra due diverse forme giuridiche.
La rete contratto che è priva di soggettività giuridica e in cui gli atti, che rientrano nell’ambito del programma di rete, producono effetti direttamente nelle sfere giuridiche dei partecipanti.
La rete soggetto che diviene titolare di soggettività giuridica con l’iscrizione del contratto di rete nella sezione ordinaria del Registro delle imprese.
In questo caso viene creato un nuovo soggetto giuridico, distinto rispetto alle imprese che hanno sottoscritto il contratto.
Un autonomo centro di imputazione giuridica che però non determina l’estinzione o la modificazione della individualità giuridica delle imprese aderenti.
Nella rete contratto i lavoratori delle imprese che vi partecipano sono alle dipendenze delle loro rispettive imprese.
La rete soggetto puo’ assumere propri dipendenti e anche avvalersi dei dipendenti delle imprese retiste.
Al fine di realizzare il programma di rete, può accadere che un dipendente debba prestare la propria attività presso un soggetto diverso dal datore di lavoro, trasferendo in tal modo i poteri direttivi e di controllo propri del rapporto di lavoro a un soggetto terzo.
L’impiego di un dipendente presso un soggetto diverso dal datore di lavoro, può avvenire mediante il c. d. distacco del personale.
Secondo l’articolo 30 del D.Lgs.276/2003, l’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa.
Deve comportare una semplice modifica delle modalità di esecuzione della prestazione lavorativa ed avere carattere essenzialmente temporaneo (Cass., Sez. L. n. 9694/2009).
Se determina un mutamento di mansioni non potrà avvenire senza il consenso del lavoratore interessato.
Come condizioni di legittimità, la norma esige espressamente che vi sia uno specifico interesse del datore di lavoro distaccante di modo che il distacco possa essere considerato come atto organizzativo dell’impresa datrice.
Quanto alla temporaneità, non è richiesta una durata predeterminata sin dall’inizio ne’ che essa sia più o meno lunga. E’ necessaria solo la non definitività del distacco e cioè che la durata del distacco coincida con quella dell’interesse del datore di lavoro a che il proprio dipendente presti la sua opera in favore di un terzo (Cass., Sez. L. n. 17748/2004).
Secondo il comma 4 – ter dell’art. 30 del D. Lgs. n. 276/2003 qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete.
Dunque, nel caso di contratto di rete, l’interesse delle imprese a distaccare i lavoratori presso altre imprese della rete sorge automaticamente sulla base del rapporto di rete (Min. Lav. Interpello n. 1/2016; C. Cass. Sent. 21 aprile 2016 n. 8068).
L’utilizzo del personale è disciplinato da regole che sono contenute nell’accordo di distacco e nella lettera di distacco.
Oltre al distacco, in ipotesi di contratto di rete tra imprese può essere prevista la cosiddetta “codatorialità” di dipendenti che sono ingaggiati secondo regole stabilite nel contratto di rete.
Questa forma di utilizzo del personale è prevista dall’art. 30, comma 4-ter, D. Lgs. n. 276/2003, in base al quale se il distacco di personale avviene tra imprese che operano nell’ambito di un contratto di rete, è ammessa la codatorialità dei dipendenti con regole stabilite attraverso lo stesso contratto di rete.
La Circolare n. 35 del 29/08/2013 del Ministero del Lavoro ha chiarito che in relazione a questo personale, il potere direttivo potrà essere esercitato da ciascun imprenditore che partecipa al contratto di rete.
L’istituto può essere visto come una sorta di distacco “a parte complessa”.
Infatti, mentre nel distacco le parti sono due, il datore di lavoro distaccante ed il datore di lavoro distaccatario, nella codatorialità i “distaccatari in regime di codatorialità” possono essere più di uno ed in modo simultaneo.
Inoltre, la prestazione del lavoratore viene resa a favore dei retisti in modo condiviso, in base alle regole di ingaggio che i medesimi hanno stabilito al momento della redazione del contratto di rete. La codatorialità va distinta dalla contitolarità del rapporto di lavoro.
Obblighi di sicurezza
Qualora si faccia ricorso al c. d. distacco di lavoro la regolamentazione degli obblighi di prevenzione e protezione è contenuta nell’articolo 3 comma 6 del D.Lgs.81/08.
La norma prevede che tutti gli adempimenti di prevenzione e protezione sono a carico del distaccatario. ad eccezione dell’obbligo del distaccante di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali è distaccato.
La ripartizione operata dal legislatore dà rilievo alla effettiva e concreta attribuzione dei poteri di direzione e di organizzazione nell’ambiente di lavoro.
La S.C. di Cassazione penale, sez. IV, con la Sentenza 22 luglio 2013, n. 31300, si è soffermata sui tratti distintivi delle diverse posizioni di garanzia del diritto alla salute del lavoratore nel distacco.
Il distaccante, prima che abbia corso il distacco, ha la titolarità di tutti gli obblighi peculiari della posizione datoriale.
Egli non potrà dare corso al distacco di un lavoratore senza avere preventivamente accertato l’esistenza delle condizioni di sicurezza dei luoghi presso i quali lo stesso è distaccato.
La prestazione lavorativa presso un soggetto terzo, presuppone un attento esame e una verifica del sistema di gestione della sicurezza del terzo distaccatario.
Il distacco potrà essere disposto solo dopo la verifica dell’esistenza delle condizioni di sicurezza presso l’impresa cui il lavoratore è distaccato e se tale accertamento avrà dato esito positivo.
Infatti, il datore di lavoro distaccante è corresponsabile qualora l’evento si colleghi causalmente anche alla sua colposa omissione. Ciò avviene, ad esempio, quando abbia consentito l’inizio dei lavori in presenza di situazioni di fatto pericolose (Corte di Cass., Sentenza n. 15696 del 16 aprile 2015).
Nel momento in cui trova esecuzione la prestazione del lavoratore distaccato, il datore di lavoro distaccatario assume tutti gli obblighi prevenzionistici, eccezion fatta – come detto – per quello di informazione e di formazione sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali vi è il distacco.
Concretamente, occorrerà procedere preventivamente all’analisi e valutazione del rischio della mansione del distaccato, alla verifica dell’idoneità alla mansione in relazione al distacco, alla verifica della completezza dei dispositivi di protezione individuale, DPI, in dotazione dal lavoratore al fine di proteggerlo dai rischi che le mansioni svolte comportano ( Art. 74 D. Lgs. 81/08), all’informazione e formazione sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni del distaccato, all’accertamento dell’idoneità degli ambienti di lavoro, delle macchine, delle attrezzature degli impianti nei quali sarà svolta l’attività.
Sarà, altresì, necessario uno stretto e continuo contatto in materia di sicurezza tra i datori, per assicurare l’informazione e la formazione anche in presenza di modifiche e variazioni dei rischi presenti nel luogo in cui il lavoratore è distaccato.
A ulteriore chiarimento sulla distribuzione degli obblighi di garanzia e con specifico riferimento all’obbligo di sorveglianza sanitaria (art. 41 del D.Lgs. n. 81/2008) sul personale distaccato da società capogruppo a società controllate o viceversa, è intervenuto l’Interpello n. 8 del 12 maggio 2016 della Commissione istituita presso il Ministero del Lavoro.
La Commissione in sede di interpello ha affermato che, in forza di quanto disposto dall’art. 3, comma 6, D.Lgs. n. 81/2008, sul datore di lavoro che ha disposto il distacco grava l’obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni per le quali egli viene distaccato, mentre il distaccatario ha l’onere di ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro inclusa la sorveglianza sanitaria.
Anche nel caso di contratto di rete, ai fini della sicurezza ogni impresa che ricorre al distacco è responsabile nei confronti dei propri dipendenti secondo queste regole.
Per quanto riguarda la “rete soggetto”, ente distinto dalle imprese che hanno sottoscritto il contratto, potrà configurarsi una sua autonoma responsabilità in ambito sicurezza sul lavoro.
La rete soggetto può assumere direttamente il ruolo di datore di lavoro distaccante o distaccatario e i conseguenti obblighi previsti dal Testo unico sulla sicurezza.
Sarà l’organo comune ad agire in rappresentanza della rete e non più in semplice rappresentanza dei singoli imprenditori partecipanti alla rete contratto; essa potrà operare applicando le regole relative all’organizzazione interna previste per le persone giuridiche.
Nel caso di un “contratto di rete”, le imprese partecipanti possono definire con valenza eminentemente interna obblighi e diritti nonchè coordinare le rispettive attività in materia di prevenzione.
Ad esempio, potrà essere stabilita la gestione comune di specifici adempimenti prescritti dal Testo unico sulla sicurezza (d.lgs. 81/2008) quali la formazione e l’informazione dei dipendenti (si veda anche quanto stabilito per i gruppi di imprese dal comma 8 dell’art. 31 d.lgs. 81/2008 in tema di servizio prevenzione e protezione).
Per quanto attiene alla ripartizione degli obblighi prevenzionistici, va però tenuto presente che le norme antinfortunistiche appartengono al diritto pubblico e come tali sono inderogabili in forza di atti privati (Corte Cass. Sez. 4, n. 37079 del 24/06/2008; Corte di Cass., Sez. IV, n. 26166 del 2016).
In forza di questi principi, nel caso di utilizzo del personale in codatorialità, pare giustificato affermare che tali obblighi gravano sia sul datore di lavoro che sull’impresa che si avvale dell’attività lavorativa, chiamata a garantire la sicurezza dell’ambiente di lavoro nel cui ambito la prestazione viene eseguita e ad ottemperare a tutti gli altri obblighi in materia di salute e sicurezza sul lavoro, mentre il datore di lavoro si farà carico dello specifico obbligo di informare e formare il lavoratore sui rischi tipici generalmente connessi allo svolgimento delle mansioni in regime di codatorialità, sulla scorta delle regole fissate dal D.Lgs. 9 aprile 2008, n. 81, art. 3, comma 6, per il distacco.