L’ipotesi del distacco si configura quando un datore di lavoro, per soddisfare un proprio interesse, pone temporaneamente uno o più lavoratori a disposizione di altro soggetto per l’esecuzione di una determinata attività lavorativa. Se il distacco avviene tra aziende facenti parte dello stesso gruppo di imprese o che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa, il requisito dell’interesse deve ritenersi sempre esistente.
Il tema dell’interesse al distacco, che deve sussistere in capo al distaccante, riveste un ruolo centrale per valutare la genuinità dell’istituto in esame.
La problematica sottesa che la legge cerca di risolvere è quella relativa al divieto di somministrazione e/o attività di intermediazione della manodopera, attività che nel ns. ordinamento giuslavoristico sono riservate solo a soggetti dotati di determinati requisiti.
La somministrazione, in particolare, consiste nella “fornitura professionale di manodopera” e consente a qualunque soggetto (l’utilizzatore) di potersi rivolgere ad un altro (il somministratore), autorizzato in quanto iscritto nell’apposito Albo, per utilizzare il lavoro di personale non assunto direttamente ma che risulta dipendente del somministratore.
Pur risultando abolita la L. 1369/1960, che aveva introdotto un divieto assoluto di intermediazione ed interposizione nel rapporto di lavoro, anche oggi, in caso di violazione delle norme attuali, a carico sia dell’utilizzatore che dell’intermediario vengono previste tutta una serie di conseguenze a livello di sanzioni civili, amministrative e financo penali.
Non è quindi lecito il distacco effettuato col solo scopo di “fornire lavoratori” o “manodopera” ad un’altra impresa.
Esempio di distacco lecito e quindi di lecito interesse del distaccante può identificarsi ad esempio quando un’impresa distacca un lavoratore presso un’altra impresa allo scopo di fargli acquisire una professionalità per mansioni diverse rispetto a quelle svolte in azienda e che non è rinvenibile tra quelle degli altri propri dipendenti.
Il comma 4-ter dell’art. 30 del D.Lgs. n. 276/2003 prevede testualmente che: “Qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilita’ dei lavoratori previste dall’articolo 2103 del codice civile”.
Questa disposizione, quindi, rende automaticamente sussistente l’interesse della distaccante in forza dell’operare della Rete tra le imprese retiste.
L’automaticità della sussistenza dell’interesse però non può configurarsi qualora:
a) non ci si trovi in presenza di un valido contratto di rete;
e/o
b) non sussistano gli altri requisiti tipizzanti il distacco ovvero:
-la temporaneità del distacco,
-non ci sia il consenso del lavoratore qualora il distacco comporti un mutamento di mansioni,
– quando comporti un trasferimento a una unita’ produttiva sita a piu’ di 50 km da quella in cui il lavoratore e’ adibito, il distacco puo’ avvenire soltanto per comprovate ragioni tecniche, organizzative, produttive o sostitutive.
Parimenti, con l’interpello n. 1 del 20 gennaio 2016, il Ministero del Lavoro ha precisato che si ritiene automaticamente dimostrato l’interesse al distacco nel caso di distacchi infragruppo. Ciò perché il Ministero afferma che in caso di distacco tra società appartenenti al medesimo gruppo l’interesse della società distaccante possa coincidere nel comune interesse perseguito dal gruppo.
In entrambe le ipotesi sopradescritte (quindi Contratti di Rete tra imprese o nei casi di Gruppi di imprese) l’istituto del distacco risulta sensibilmente più agevole da attuare, aprendo prospettive nuove e stimolanti che, se ben elaborate, possono portare a risultati importanti ad esempio in tema di formazione sul lavoro, di limitazione all’uso di ammortizzatori sociali ed in generale migliori risposte alla clientela in termini di rapidità, qualità ed efficienza.
La Corte di Cassazione, con Sent. 21 aprile 2016 n. 8068, si è pronunciata sul distacco cosiddetto “semplificato” e , analizzando il caso di un gruppo di imprese, ha richiamato nei propri passaggi logici-giuridici il contratto di rete.
La S. C. ha affermato che “Se il distacco del lavoratore viene realizzato tra aziende facenti parte dello stesso gruppo di imprese, il requisito dell’interesse può ritenersi sempre esistente, a prescindere da indagini specifiche, in quanto il collegamento societario comporta il perseguimento di uno scopo economico unitario, al pari di quanto accade nei “contratti di rete”.
Il ricorso al distacco è usuale nell’ambito dei gruppi di imprese ove il dislocamento dei lavoratori tra le diverse imprese del gruppo è finalizzato al perseguimento di interessi comuni.
Secondo la S. C. poiché i gruppi di imprese perseguono uno scopo comune deve ritenersi sempre sussistente il requisito dell’interesse nei distacchi costituiti nel loro ambito.
Ha poi espressamente citato il contratto di rete, all’interno della seguente argomentazione :
“E’, infatti, chiaro che l’interesse del soggetto distaccante non può essere separato da quello del raggruppamento di cui il soggetto stesso è parte economicamente integrata e risulta anzi direttamente connesso e funzionale all’attuazione di quest’ultimo. Le considerazioni che precedono trovano oggettiva conferma nell’evoluzione normativa dell’istituto del distacco e, in particolare, nell’introduzione – ad opera del d.l. 28 giugno 2013, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 9 agosto 2013, n. 99 – del co. 4 ter dell’art. 30 cit., il quale dispone nella sua prima parte (la seconda riguardando il diverso istituto giuridico della “codatorialità”, ossia dell’assunzione congiunta di un medesimo dipendente) che “qualora il distacco di personale avvenga tra aziende che abbiano sottoscritto un contratto di rete di impresa che abbia validità ai sensi del decreto-legge 10 febbraio 2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009, n. 33, l’interesse della parte distaccante sorge automaticamente in forza dell’operare della rete, fatte salve le norme in materia di mobilità dei lavoratori previste dall’art. 2103 del codice civile”.