Gli intermediari devono acquisire una conoscenza approfondita e attuale delle caratteristiche dei clienti. Disporre di informazioni precise e rilevanti sugli investitori, oltre che sugli strumenti finanziari, è necessario per la valutazione dell’adeguatezza o dell’appropriatezza delle operazioni
direttiva 2004/39/CE
La direttiva 2004/39/CE, c.d. MIFID, ha fissato delle regole di condotta che gli intermediari devono applicare al fine di valutare le operazioni degli investitori e assicurare protezione ai loro interessi, in conformità degli obblighi di comportamento sanciti dall’art. 21 del d.lgs n. 58 del 1998.
L’art. 19 della Direttiva 2004/39/CE, dopo aver precisato al paragrafo 1 che le imprese di investimento, quando prestano servizi di investimento e servizi accessori, devono agire “in modo onesto, equo e professionale, per servire al meglio gli interessi dei loro clienti”, ai paragrafi 4, 5 e 6 si occupa degli obblighi di valutazione.
Il paragrafo 4 riguarda la prestazione di consulenza in materia di investimenti o gestione di portafoglio.
In questo caso l’intermediario deve ottenere dal cliente, o potenziale cliente, le informazioni, in merito alle conoscenze e esperienze, in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio, alla situazione finanziaria e agli obiettivi di investimento, necessarie per essere in grado di raccomandare i servizi di investimento e gli strumenti finanziari che sono adatti allo stesso.
Il paragrafo 5 stabilisce che, per servizi di investimento diversi da quelli di cui al paragrafo 4, le imprese di investimento chiedano al cliente, o potenziale cliente, di fornire informazioni in merito alle sue conoscenze e esperienze in materia di investimenti riguardo al tipo specifico di prodotto o servizio proposto o chiesto, al fine di determinare se il servizio o il prodotto in questione è adatto al cliente.
In sostanza, secondo paragrafi 4 e 5, l’intermediario deve fare un’analisi del cliente sulla base delle informazioni fornite dallo stesso.
La conoscenza delle caratteristiche distintive del cliente consente di valutare se i servizi di investimento, gli strumenti o i prodotti finanziari sono a lui adatti.
Infine, secondo il paragrafo 6, quando i servizi di investimento consistono unicamente nell’esecuzione e/o nella ricezione e trasmissione di ordini del cliente, con o senza servizi accessori, e’ possibile prestare detti servizi senza ottenere le informazioni o procedere alla determinazione di cui al paragrafo 5, purché ricorrano le condizioni ivi precisamente descritte.
Regolamento Consob 16190/2007
Alla direttiva 2004/39/CE, ha fatto seguito il Regolamento Intermediari approvato con delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007, che ha sostituito il regolamento 11522/98.
Dando esecuzione alla direttiva comunitaria Mifid, il regolamento Consob specifica gli adempimenti riguardanti l’obbligo di valutazione, tenendo conto del servizio e della categoria di clienti.
Le procedure di valutazione sono articolate sulla base dei concetti di adeguatezza (suitability), appropriatezza (appropriateness) e mera esecuzione degli ordini (execution only).
Il titolo II, capo I e capo II Reg. Consob 16190/2007 detta le regole sulla valutazione di adeguatezza e appropriatezza degli ordini.
La valutazione di adeguatezza riguarda i servizi di consulenza in materia di investimenti e di gestione di portafogli.
Il suo obiettivo e’ di far riconoscere i servizi di investimento e gli strumenti finanziari adatti al cliente o potenziale cliente.
Gli artt. 39 e 40 del Reg. dispongono che gli intermediari devono acquisire una serie di informazioni che permettano di percepire l’esperienza nel settore di investimento, oltre che conoscere la situazione finanziaria e gli obiettivi di investimento del cliente o potenziale cliente.
I dati pertinenti la conoscenza ed esperienza attengono ai tipi di servizi, operazioni e strumenti finanziari con i quali il cliente ha dimestichezza, la natura, il volume e la frequenza delle operazioni e il periodo durante il quale sono state eseguite, il livello di istruzione, la professione, se rilevante, anche precedente del cliente.
Le notizie devono essere appropriate in base alle caratteristiche del cliente, alla natura e all’importanza del servizio, tipo prodotto od operazione, nonche’ alla complessita’ e ai rischi correlati.
Le informazioni sulla situazione finanziaria includono, ove pertinenti, dati sulla fonte e consistenza del reddito, del patrimonio complessivo e degli impegni finanziari.
Per gli obiettivi di investimento, devono riferirsi al periodo di tempo per il quale il cliente desidera conservare l’investimento, alle preferenze in materia di rischio, al profilo di rischio e alle finalità’ dell’investimento, ove pertinenti.
Gli intermediari non devono fare affidamento su informazioni manifestamente superate, inesatte o incomplete.
L’eventuale contrasto e la discordanza tra dichiarazioni fornite dall’investitore devono indurre l’intermediario a valutazioni di non adeguatezza (Corte di Cass., Sent. n. 9892/2016).
Sulla scorta delle informazioni ricevute, tenuto conto della natura e delle caratteristiche del servizio, gli intermediari valutano se l’operazione corrisponda agli obiettivi di investimento del cliente, comporti rischi che egli possa sopportare compatibilmente con i suoi obiettivi, abbia natura tale per cui il cliente possieda la necessaria esperienza e conoscenza per comprenderne i rischi.
Anche la loro cadenza può essere rilevante. Una serie di operazioni, ciascuna delle quali è adeguata se considerata isolatamente, può non essere adeguata se avvenga con una frequenza che non risponde al migliore interesse del cliente.
Nel caso di cliente c.d. professionale, gli intermediari possono presumere che, per quanto riguarda gli strumenti, le operazioni e i servizi per i quali egli e’ classificato cliente professionale, abbia il livello necessario di esperienze e di conoscenze per comprendere i rischi inerenti l’operazione o la gestione del portafoglio.
Se trattassi di c.d. cliente professionale di diritto, gli intermediari possono altresì presumere che egli sia anche finanziariamente in grado di sopportare qualsiasi rischio di investimento compatibile con i propri obiettivi di investimento.
Gli artt. 41 e 42 del Reg. trattano della valutazione di appropriatezza.
L’art. 41 Reg. stabilisce che gli intermediari, nel caso di servizi di investimento diversi dalla consulenza in materia di investimenti e dalla gestione di portafogli, chiedono al cliente o potenziale cliente informazioni sulla conoscenza e esperienza nel settore d’investimento rilevante per il tipo di strumento o di servizio proposto o chiesto.
Esse si riferiscono ai tipi di servizi, operazioni e strumenti finanziari con i quali il cliente ha dimestichezza, alla natura, volume e frequenza delle operazioni e al periodo durante il quale sono state eseguite, al livello di istruzione, alla professione del cliente, se rilevante, anche precedente.
Anche in questo caso gli intermediari non devono fare affidamento su informazioni manifestamente superate, inesatte o incomplete.
L’art 42 Reg. dispone che, sulla base delle informazioni acquisite, gli intermediari verificano che il cliente abbia il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi che lo strumento o il servizio di investimento offerto o richiesto comporta.
Gli intermediari possono presumere che il cliente professionale possieda il livello di esperienza e conoscenza necessario per comprendere i rischi connessi ai servizi di investimento o alle operazioni, tipi di operazioni, strumenti per i quali il cliente è classificato professionale.
Quando ritengono che lo strumento o il servizio non sia appropriato, avvertono il cliente o potenziale cliente di tale situazione.
Ove questi non fornisca le informazioni richieste o se le informazioni non sono sufficienti, l’intermediario da’ comunicazione al cliente di non essere in grado di valutare l’appropriatezza dell’operazione, prima di darne corso.
Il titolo II, capo III, del reg consob 16190/2007 riguarda il servizio di mera esecuzione o ricezione di ordini.
Secondo l’art. 43 Reg. non e’ necessario ottenere le informazioni o procedere alla valutazione di cui al Capo II, quando i servizi di mera esecuzione o ricezione di ordini sono connessi ad azioni ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato, o in un mercato equivalente di un paese terzo, a strumenti del mercato monetario, obbligazioni o altri titoli di debito (escluse le obbligazioni o i titoli di debito che incorporano uno strumento derivato), OICR armonizzati (forme di investimento collettivo) ed altri strumenti finanziari non complessi; il servizio è prestato a iniziativa del cliente o potenziale cliente; il cliente o potenziale cliente è stato chiaramente informato che l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni; l’intermediario rispetta gli obblighi in materia di conflitti di interesse.
Adempimenti intermediario
Le valutazioni di adeguatezza e di appropriatezza presuppongono una conoscenza effettiva e approfondita nonche’ uno scambio durevole di informazioni tra investitori e intermediari.
E’ necessario che l’intermediario sottoponga le informazioni ricevute ad un esame accurato per conoscere in modo circostanziato le caratteristiche dell’investitore e porle in relazione allo specifico servizio e/o prodotto finanziario da trattare.
Le informazioni devono essere connotate da precisione, determinatezza e concretezza (Corte di Cass.,Sent. n. 9892/2016).
Nel procedimento di valutazione l’intermediario e’ tenuto a riscontri oggettivi derivanti dalla conoscenza preventiva e conseguentemente tendenziale, ma non eliminabile perché imposta ex lege, dei rischi connessi agli investimenti (Corte di Cass., n. 8089/2016).
Sulla base delle informazioni così acquisite, deve procedere alla valutazione dell’adeguatezza dei servizi di investimento e degli strumenti finanziari rispetto al cliente o potenziale. La finalita’ e’ di poter raccomandare servizi di investimento e strumenti finanziari che siano adatti per lui.
In mancanza di una base conoscitiva idonea a valutare l’adeguatezza, l’intermediario non potrà prestare servizi di consulenza o di gestione patrimoniale.
Proprio per le caratteristiche di questi servizi, non sarà possibile assumere decisioni di investimento o trasmettere consigli adeguati al cliente.
La valutazione di appropriatezza riguarda i diversi servizi di investimento: la negoziazione per conto proprio (acquisto e vendita di strumenti finanziari, in contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti), esecuzione di ordini per conto dei clienti, ricezione e trasmissione ordini, etc..
Essa riguarda la verifica di un livello di conoscenza ed esperienza in capo al cliente che permetta di comprendere i rischi connessi alla decisione di investimento da assumere.
Ove l’investitore non abbia fornito gli elementi necessari, si potra’ procedere alla prestazione dei servizi, comunicando l’impossibilità di determinare l’appropriatezza delle decisioni di investimento.
In relazione alla categoria dei clienti professionali – composta da soggetti individuati espressamente dal legislatore (“clienti professionali di diritto”) e da soggetti che chiedono di essere considerati clienti professionali – l’intermediario è tenuto ad effettuare una valutazione delle caratteristiche del cliente e della sua idoneità ad essere classificato tra i clienti professionali (“clienti professionali su richiesta”).
La S. C. ha puntualizzato che il reg. n. 16190 del 2007, che ha sostituito il reg. 11522 del 1998, “impone la “valutazione” della competenza ed esperienza del cliente, con il più congruo utilizzo di un termine di valenza generale, che compie implicito riferimento a qualsiasi mezzo per accertare e ponderare le caratteristiche di quell’investitore” (Corte di Cass. Sent. n. 21887 del 2015; Corte di Cass., Ordinanza n. 13872 del 2017).
Anche nel caso in cui l’investitore, nel contratto-quadro, si sia rifiutato di fornire le informazioni sui propri obiettivi d’investimento e sulla propria propensione al rischio, in
quanto l’intermediario deve comunque valutare l’adeguatezza dell’operazione d’investimento in base ai principi generali di correttezza e trasparenza, tenendo conto di tutte le notizie di cui egli sia in possesso, come, ad esempio, l’età, la professione, la presumibile propensione al rischio alla luce delle operazioni pregresse ed abituali, la situazione di mercato (Cass. n. 29899 del 2019).
La condotta dell’intermediario deve conformarsi a tutte le prescrizioni contenute nel titolo II, capo I e capo II, Reg. Consob 16190/2007, secondo criteri di correttezza e diligenza professionale, adeguata alla natura dell’attività esercitata.
Nel caso di mera esecuzione degli ordini (execution only) il cliente o potenziale cliente deve essere chiaramente e documentalmente “informato che, nel prestare tale servizio, l’intermediario non è tenuto a valutare l’appropriatezza e che pertanto l’investitore non beneficia della protezione offerta dalle relative disposizioni”» (Cass., Ordin. n. 14884 del 2017).
La prova positiva della correttezza, diligenza e d’esecuzione degli obblighi posti suo carico e’ onere dell’intermediario (art. 23 d.lgs. n. 58 del 1998) (Corte di Cass. n. 5089 del 2016).
Ai fini di prova, la dichiarazione resa e sottoscritta dal cliente, su modulo predisposto dalla banca, in ordine alla propria consapevolezza circa la natura di “operazione non adeguata” rispetto al suo profilo d’investitore non costituisce dichiarazione confessoria, né è sufficiente a far ritenere dimostrato, da parte dell’intermediario, l’adempimento degli obblighi informativi (Corte di Cass. n. 20178 del 2014).
Il mancato rispetto degli obblighi stabiliti dagli artt. 39, 40, 41 e 42, ove non ricorrano le particolari condizioni di deroga di cui all’art. 43, determina la violazione anche dell’art. 21, co. 1 lett. a) e b) del D. Lgs. 58/98.