Il regime delle nullità e la possibilità di sanatoria degli atti giuridici relativi ad edifici privi di regolare titolo abilitativo edilizio producono effetti anche sulla promessa di vendita, contratto che non ha l’efficacia di trasferire la proprietà o costituire o trasferire un diritto reale, ma che impegna le parti a stipulare un successivo contratto definitivo con efficacia reale.
Sommario:
– Normativa;
– Nullità sostanziale e nullità formale;
– Difformità parziali;
– Preliminare di vendita;
– Esecuzione in forma specifica
Normativa
Gli atti traslativi della proprietà di edifici devono contenere, a pena di nullità, talune menzioni o dichiarazioni riguardanti la loro regolarità urbanistica.
Può trattarsi dell’attestazione che l’edificio è stato realizzato prima del settembre 1967 ovvero, per la costruzione realizzata dopo tale data, la menzione dei titoli edilizi, delle domande di condono edilizio e dei relativi provvedimenti autorizzativi
La Legge 47/85 (art. 17 e 40) ha regolamentato la nullità degli atti di trasferimento o costituzione di diritti aventi ad oggetto edifici abusivi.
L’art. 17 legge n. 47 del 1985 (ora abrogato) si rivolgeva agli atti riguardanti costruzioni iniziate successivamente all’entrata in vigore della legge 47/85.
L’art. 40 (tutt’ora in vigore) concerneva edifici od opere ultimate entro il 1 ottobre 1983. Il riferimenti temporali sono poi mutati per effetto dei successivi provvedimenti di riapertura dei termini del condono.
In precedenza, l’art. 15 della L. n. 10 del 1977 (c.d. legge Bucalossi) prevedeva la nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, ove da essi non risultasse che l’acquirente era a conoscenza della mancata concessione.
La sanzione di nullità è stata mantenuta dal d.p.r. 380/2001 c. d. testo unico in materia edilizia.
L’art. 46 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 riproduce il contenuto dell’art. 17 della legge n. 47 del 1985 (abrogato dall’art. 136 del d.P.R. n. 380 del 2001).
Il testo unico sull’edilizia non ha abrogato l’art. 40 della legge 47/85 che continua ad essere applicato.
In punto, l’art. 40 della legge 47/85 stabilisce:
“2. Gli atti tra vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di diritti di garanzia o di servitù, relativi ad edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non risultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria ai sensi dell’articolo 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata la copia per il richiedente della relativa domanda, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione, ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione di cui al sesto comma dell’articolo 35. Per le opere iniziate anteriormente al 1° settembre 1967, in luogo degli estremi della licenza edilizia può essere prodotta una dichiarazione sostitutiva di atto notorio, rilasciata dal proprietario o altro avente titolo, ai sensi e per gli effetti dell’articolo 4 della legge 4 gennaio 1968, n. 15, attestante che l’opera risulti iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967. Tale dichiarazione può essere ricevuta e inserita nello stesso atto, ovvero in documento separato da allegarsi all’atto medesimo. Per gli edifici di proprietà comunale, in luogo degli estremi della licenza edilizia o della concessione di edificare, possono essere prodotti quelli della deliberazione con la quale il progetto è stato approvato o l’opera autorizzata.
3. Se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettivamente da indicarsi o da allegarsi, non sia dipesa dall’insussistenza della licenza o della concessione o dalla inesistenza della domanda di concessione in sanatoria al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al 1° settembre 1967, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa o al quale siano allegate la dichiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della domanda indicate al comma precedente.”
L’art. 46 del T. U. dell’edilizia è rubricato con il titolo di “Nullità degli atti giuridici relativi ad edifici la cui costruzione abusiva sia iniziata dopo il 17 marzo 1985” e prevede che:
“1. Gli atti tra vivi, sia in forma pubblica, sia in forma privata, aventi per oggetto trasferimento o costituzione o scioglimento della comunione di diritti reali, relativi ad edifici, o loro parti, la cui costruzione è iniziata dopo il 17 marzo 1985, sono nulli e non possono essere stipulati ove da essi non risultino, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi del permesso di costruire o del permesso in sanatoria. Tali disposizioni non si applicano agli atti costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali di garanzia o di servitù.”
E inoltre:
“4. Se la mancata indicazione in atto degli estremi non sia dipesa dalla insussistenza del permesso di costruire al tempo in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, essi possono essere confermati anche da una sola delle parti mediante atto successivo, redatto nella stessa forma del precedente, che contenga la menzione omessa.”
Nullità sostanziale e nullità formale
Dalla lettura delle norme, si ricava che gli atti tra vivi ad efficacia reale, a titolo oneroso o gratuito, costitutivi, modificativi o estintivi di diritti reali devono contenere una dichiarazione dell’alienante concernente gli estremi del titolo abilitativo edilizio.
Esse non riguardano gli atti mortis causa di trasferimento di diritti reali ( testamenti e legati), gli atti costitutivi di ipoteca (diritti reali di garanzia) e gli atti costitutivi di servitù.
Anche la sentenza che accerta la nullità degli atti d non pregiudica i diritti di garanzia o di servitù acquisiti in base ad un atto iscritto o trascritto anteriormente alla trascrizione della domanda diretta a far accertare la nullità degli atti (art. 46, c. 3, del T. U.).
Perciò, se l’acquirente sottopone un immobile abusivo a ipoteca a garanzia di un mutuo ovvero concede un diritto di servitù, la nullità della alienazione non farà venir meno né la garanzia ipotecaria né il costituito diritto di servitù.
Le nullità di cui al secondo comma dell’articolo 40 della legge 28 febbraio 1985 n. 47 non si estendono nemmeno ai trasferimenti derivanti da procedure esecutive immobiliari individuali, come confermato dall’articolo 46 del D.p.r. 380/2001. Perciò anche l’immobile abusivo non sanabile può costituire oggetto di vendita forzata, purché ciò sia dichiarato nel bando di vendita (Cass. n. 2314 del 2013)).
Secondo un indirizzo della S.C., le disposizioni di legge stabiliscono un’ipotesi di nullità assoluta, suscettibile di esser fatta valere da chiunque vi abbia interesse, rilevabile d’ufficio dal giudice ex art. 1421 c.c., e riconducibile all’ultimo comma dell’art. 1418 c.c., quale ipotesi di nullità formale (Cass. Sent. n. 5898 del 2004).
Con altro orientamento la S.C. ha affermato che il contratto avente ad oggetto un bene irregolare dal punto di vista edilizio è affetto da nullità sostanziale ( Sent. n. 23591 del 2013 ).
La S.C., Sez. Un., con la Sent. n. 8230 del 2019, ha chiarito che la nullità è da ricondurre nell’ambito del comma 3 dell’art. 1418 c.c., secondo quanto ritenuto dalla teoria c.d. formale, con la precisazione essa ne costituisce una specifica declinazione, e va definita «testuale» essendo volta a colpire gli atti in essa menzionati.
Ciò che dunque viene richiesto non è la corrispondenza tra la situazione dell’immobile e la conformità urbanistica che risulta dal titolo, quanto piuttosto la corrispondenza della “dichiarazione” della parte alienante -resa contestualmente alla stipula dell’atto o “recuperata” successivamente mediante il procedimento di conferma-, rispettivamente, ad un titolo edilizio realmente rilasciato dalla autorità competente e recante gli “estremi” indicati, o all’elemento cronologico della data di inizio delle opere, in tal senso assolvendo detta dichiarazione alla funzione di assicurare la possibilità per l’acquirente di esperire le opportune indagini per verificare la regolarità urbanistica -anche sul piano sostanziale- del bene compravenduto, così da determinarsi consapevolmente, nel caso di accertata difformità edilizia, in ordine alla scelta di stipulare egualmente o meno e di apprezzare l’effettivo valore commerciale da attribuire al bene in relazione alla sua diversa qualità giuridica (Corte di Cass. Ordin. n. 22168 del 2019).
DIFFORMITà PARZIALI
Sotto il profilo della conformità urbanistica, alcuna comminatoria di nullità per la promessa di vendita può operare quando sussista una semplice difformità parziale, ravvisabile ove la modifica attenga a parti non essenziali del fabbricato.
La costruzione senza licenza/concessione/permesso non può essere equiparata alla costruzione in difformità senza accertare prima se si tratti di difformità “totale” ovvero di variazione parziale e non essenziale e solo nel primo caso potrà valere una tale assimilazione (Cass. Civ., Sez. 2, n. 8081/2014).
La nozione della parziale difformità attiene a un intervento costruttivo, specificamente individuato, che, quantunque contemplato dal titolo abilitativo, venga tuttavia realizzato secondo modalità diverse da quelle fissate a livello progettuale (Cass. pen., Sez. 3, n. 40541 del 2014).
Preliminare di vendita
La Corte di Cassazione, con sent. n. 9318 del 2016, si è pronunciata sulla validità di un contratto preliminare nel caso di immobili privi della necessaria autorizzazione edificatoria e di mancata indicazione degli estremi del titolo abilitativo
Secondo la S C., la sanzione della nullità prevista dall’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 e succ. mod. non opera per il preliminare.
Difatti, la sanzione della nullità prevista dall’art. 40 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria, trova applicazione nei soli contratti con effetti traslativi e non anche con riguardo ai contratti con efficacia obbligatoria, quale il preliminare di vendita, come si desume dal tenore letterale della norma, nonché dalla circostanza che, successivamente al contratto preliminare, può intervenire la concessione in sanatoria degli abusi edilizi commessi o essere prodotta la dichiarazione prevista dalla stessa norma, ove si tratti di immobili costruiti anteriormente al 1° settembre 1967 (Cass., Sez. 2, Sentenza n. 10297 del 2017).
La sanzione va applicata ai soli contratti con effetti traslativi poiché il testo unico sull’edilizia si riferisce ad atti con efficacia reale, che trasferiscono, modificano o estinguono diritti reali.
Il T.U. non considera i contratti obbligatori come il preliminare. Questi ultimi non hanno efficacia reale, ma obbligano le parti a stipulare un successivo contratto definitivo con efficacia reale.
In questo caso, la documentazione inerente la regolarità dell’edificazione potrà essere resa all’atto del rogito definitivo.
A conferma della efficacia del vincolo giuridico nel caso in cui il preliminare abbia ad oggetto un immobile privo della concessione edificatoria, sotto diverso profilo, si richiama anche la Sentenza della S. C. n. 28456/2013.
Esecuzione in forma specifica
In assenza della dichiarazione degli estremi della concessione edilizia o della allegazione della domanda di concessione in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate della relativa oblazione, il giudice non potrà pronunciare la sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall’art. 2932 c.c.
La Corte di Cass., con sent. n. 13225/2008, chiarisce che la domanda di trasferimento coattivo prevista dall’art. 2932 cod. civ. non può essere accolta in assenza della dichiarazione, contenuta nel preliminare o successivamente prodotta in giudizio, degli estremi della concessione edilizia, trattandosi di un requisito richiesto a pena di nullità dall’art. 17 legge n. 47 del 1985, sostituita dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001; spiega la S. C. che la sentenza di esecuzione in forma specifica del preliminare di una vendita immobiliare ha funzione sostitutiva di un atto negoziale ed eEssa non può realizzare un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o altro effetto che possa eludere norme di legge che regolano, nella forma e nel contenuto, l’autonomia negoziale delle parti.
Pertanto, non è conseguibile il trasferimento della proprietà di un bene immobile privo di titolo edilizio mediante la sottoscrizione di un contratto preliminare e successiva azione ex art. 2932 cod. Civ., al fine di ottenere una sentenza che sostituisca il contratto notarile.
Tuttavia in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, la sussistenza della predetta dichiarazione non costituisce un presupposto della domanda, bensì una condizione dell’azione, che può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite. Con la conseguenza che la carenza del relativo documento è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio e con l’ulteriore conseguenza che sia l’allegazione, che la documentazione della sua esistenza, si sottraggono alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti e possono, quindi, avvenire anche nel corso del giudizio di appello, purchè prima della relativa decisione (Corte di Cass. Ordin. n. 22168 del 2019).
Ed infatti, nel caso in cui il promittente alienante, resosi inadempiente, si rifiuti di produrre i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile ovvero di rendere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40 legge 28 febbraio 1985, n. 47, deve essere consentito al promissario acquirente di provvedere a tale produzione o di rendere detta dichiarazione al fine di ottenere la sentenza ex art. 2932 cod. civ., altrimenti venendosi irragionevolmente a privare di ogni effettività la stessa tutela accordata dall’ordinamento al soggetto a favore del quale debbono prodursi gli effetti acquisitivi del diritto reale, prenotati con la stipula del preliminare.
La documentazione urbanistica dovrà essere necessariamente prodotta nel corso del giudizio ai fini della emissione della sentenza.
In definitiva, per stipulare un accordo preliminare non è obbligatorio riportare le menzioni urbanistiche previste per l’atto definitivo. Invece, esse si rendono necessarie per la pronuncia di una sentenza costitutiva del trasferimento della proprietà di un bene immobile (Cass. Civ., Sez. 2, 23339/2013).