L’impugnazione del titolo edilizio da parte del terzo richiede l’incidenza effettiva sulla sua posizione giuridica
(aggiorn. Luglio 2021)
Sommario
– Legittimazione del terzo;
– Contrasto giurispr. su criterio di vicinitas;
– Piena conoscenza dell’atto;
– Onere probatorio.
Legittimazione del terzo
L’azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, con la quale si chiede al giudice di procedere con l’eliminazione di un provvedimento, è soggetta a tre condizioni fondamentali. Il c.d. titolo ovvero la legittimazione a ricorrere che deriva dalla speciale posizione qualificata del soggetto che lo distingue rispetto all’esercizio del potere amministrativo; l’interesse ad agire come concreta possibilità di perseguirlo attraverso il processo; la legittimazione attiva discendente dall’affermazione di colui che agisce in giudizio di essere titolare del rapporto controverso dal lato attivo.
Tutte queste condizioni devono sussistere anche nel caso di impugnativa di titoli edilizi da parte dei terzi (C. di Stato n. 2419 del 2020; C. di Stato n. 5278/2015).
In particolare, il terzo proprietario dell’immobile confinante è in astratto titolare di una pretesa ad opporsi a trasformazioni del territorio pregiudizievoli per il contenuto del suo diritto dominicale, che è tutelata come diritto soggettivo nei rapporti fra privati ed assume invece la consistenza dell’interesse legittimo di fronte ai poteri autoritativi dell’amministrazione, i quali, ove esercitati, non valgono né ad ampliarla, né a restringerla (Cons. St. n. 3889 del 2017).
La giurisprudenza amministrativa ha elaborato al riguardo la nozione di vicinitas: ha riconosciuto, in linea di principio, la legittimazione a contestare in sede giurisdizionale i titoli edilizi a chi sia titolare di immobili nella zona in cui è stata assentita l’edificazione e a coloro che si trovino in una situazione di “stabile collegamento” con la stessa.
Con riguardo alla circostanza in cui ad impugnare il permesso di costruire sia il titolare di un immobile confinante, adiacente o prospiciente su quello oggetto dell’intervento assentito, la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha più volte precisato che, ai fini della legittimazione a impugnare un titolo edilizio da parte del proprietario confinante (o di chi si trovi in una posizione analoga), è rilevante la vicinitas, ossia la dimostrazione di uno stabile collegamento materiale fra l’immobile del ricorrente e quello interessato dai lavori. In alcune pronunce è stata esclusa in linea di principio la necessità di dare dimostrazione di un pregiudizio specifico e ulteriore, ritenendolo sussistente “in re ipsa in quanto consegue necessariamente dalla maggiore tropizzazione (traffico, rumore), dalla minore qualità panoramica, ambientale, paesaggistica e dalla possibile diminuzione di valore dell’immobile” (Cons. Stato 22.09.2014 n. 4764).
Secondo tali decisioni, nel caso di proprietario confinante, il rapporto di stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento contestato, di norma, è idoneo a fondare tanto la legittimazione (ossia la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella di quisque de populo) quanto l’interesse a ricorrere (ossia la sussistenza di una lesione concreta e attuale alla detta situazione giuridica per effetto del provvedimento amministrativo impugnato) (Cons. di Stato n. 5674 del 2017).
Diversamente, ove ad impugnare il titolo edilizio non sia il proprietario confinante (o un soggetto che si trovi in posizione analoga), il mero criterio della vicinitas riguardato in senso solo materiale non può di per sé radicare la legittimazione al ricorso giurisdizionale “prescindendo dal generale principio dell’interesse ad agire in relazione alla lesione concreta, attuale e immediata della posizione dell’interessato, presupponendo altresì la detta legittimazione la specificazione, con riferimento alla situazione concreta e fattuale del come, del perché ed in quale misura il provvedimento impugnato si rifletta sulla propria posizione sostanziale, determinandone una lesione concreta, immediata e di carattere attuale” (C. Stato 5.11.2004 n. 7245; Cons. Stato 17.09.2012 n. 4924).
Ed in proposito è stato spiegato che la sussistenza dell’interesse ad agire deve essere valutata in astratto, con riferimento al contenuto della domanda e che requisiti imprescindibili per la configurazione di questa condizione sono il suo carattere personale, la sua attualità e la sua concretezza, per cui la lesione arrecata dal provvedimento impugnato deve essere effettiva “nel senso che dall’esecuzione di esso discenda in via immediata e diretta un danno certo alla sfera giuridica della ricorrente, ovvero potenziale, intendendosi come tale, però, quello che sicuramente (o molto probabilmente) si verificherà in futuro”
(Cons. Stato 30.11.2010 n. 8364) .
In conclusione, la vicinitas, cioè lo stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento, può ritenersi fondamento della legittimazione ad agire purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento, che può essere anche subito ravvisabile in capo al soggetto confinante. A questo orientamento si oppone l’indirizzo per il quale la sussistenza della mera vicinitas non costituisce elemento sufficiente a comprovare contestualmente la legittimazione e l’interesse al ricorso, occorrendo invece sempre la positiva dimostrazione, in relazione alla configurazione dell’interesse ad agire, di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente ( Cons. Stato 15.12.2017, n. 5908).
In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l’interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato, dovendosi dimostrare che l’intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul bene del ricorrente (Cons. di Stato Sent. n. 1011 del 2020). Peraltro, l’apprezzamento della presenza dell’interesse al ricorso va anche declinato a seconda che la controversia sia relativa all’impugnazione di un titolo edilizio (ad esempio, in materia di distanze o per gli insediamenti commerciali), alla localizzazione di un’opera pubblica oppure ad uno strumento urbanistico (Cons. di Stato Sent. n. 1011 del 2020 cit.) di pianificazione diretto a regolare l’uso e le trasformazioni del territorio (Cons. Stato 04.12.2017, n. 5674).
Contrasto giurisprudenziale sul criterio di vicinitas
Il C.g.a. con Sent. n.d. n. 759 del 2021 ha affrontato e illustrato in modo dettagliato il contrasto giurisprudenziale esistente sull’idoneità o meno del criterio della vicinitas ad attribuire la legittimazione a impugnare i singoli titoli edilizi, ponendo in evidenza anche gli aspetti positivi e negativi degli opposti orientamenti.
Secondo una prima tendenza la vicinitas è circostanza sufficiente a comprovare la sussistenza sia della legittimazione che dell’interesse a ricorrere, Invece, in base a un diverso indirizzo giurisprudenziale la vicinitas sarebbe idonea a radicare la legittimazione ad agire ma non sarebbe di per sé elemento sufficiente a fondare l’interesse a impugnare, dovendosi ulteriormente dimostrare che quanto contestato abbia la capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sulla proprietà del ricorrente.
Il C.g.a. ha puntualizzato di aderire al primo orientamento “seppur con una precisazione di chiusura”, in quanto si pone in linea di continuità con la condizione dell’azione costituita dall’interesse a ricorrere, così come si è evoluta nell’ambito del processo amministrativo.
Ha altresì precisato che il proprietario di un immobile vanta una posizione qualificata in quanto titolare del diritto di proprietà (che quindi è legittimato a tutelare) ma anche in quanto titolare di un interesse legittimo che da quel diritto consegue (a determinate condizioni, nel caso di specie enucleate sulla base della nozione di vicinitas) e che lo legittima a far valere ulteriori prerogative, collegate all’uso (legittimo) del potere pubblico di governo del territorio. Diversamente verrebbe meno la stessa nozione di interesse legittimo, così “schiacciando” la posizione del privato nella sola titolarità del diritto reale
Il C.g.a. ha deferito all’Adunanza plenaria la definizione delle seguenti questioni di diritto:
a) se la vicinitas, sulla base dell’orientamento maggioritario sopra illustrato, è di per sè idonea non solo a legittimare l’impugnazione di singoli titoli edilizi, ma a evidenziare il profilo dell’interesse all’impugnazione;
b) se, viceversa, la vicinitas è idonea a dimostrare la sola condizione della legittimazione a ricorrere, e per l’effetto è necessario che il ricorrente dimostri lo specifico pregiudizio che l’iniziativa edilizia (posta in essere in violazione delle regole di settore) gli provoca;
c) in questo secondo caso (ai fini di un completo discernimento della questione), se tale dimostrazione deve essere sempre resa o solo nell’evenienza che la vicinitas non renda evidente lo specifico vulnus patito dal ricorrente;
d) nel caso in cui l’Adunanza plenaria aderisca all’impostazione di cui ai punti b) o c) come si debba apprezzare l’interesse ad agire nelle cause in cui si lamenta una violazione delle distanze (fra costruzioni) imposte dalla legge urbanistica:
– se il solo interesse deducibile sia la lesione della distanza tra l’immobile del ricorrente e quello confinante, o anche la lesione della distanza tra l’immobile confinante e una terza costruzione, non confinate con quella del ricorrente, o, in termini più generali, se rilevino anche le distanze fra due immobili di cui nessuno confinante ma comunque nel raggio visivo del ricorrente legittimato ad agire sulla base del requisito della vicinitas;
– se, a tal fine, rilevi la conseguenza evincibile di detta violazione, in termini di demolizione dell’intera opera del vicino, indipendentemente dal luogo interessato dalla violazione dedotta.
Piena conoscenza dell’atto
La giurisprudenza ha stabilito delle regole ai fini della decorrenza del termine di impugnazione. Da parte del terzo si richiede la c.d. “conoscenza cartolare” del titolo edilizio e dei suoi allegati progettuali o, in alternativa, il completamento dei lavori, che disveli in modo certo e univoco le caratteristiche essenziali dell’opera, l’eventuale non conformità della stessa rispetto alla disciplina urbanistica, l’incidenza effettiva sulla posizione giuridica del terzo” (Cons. di Stato n. 2063/2017). Per “piena conoscenza” deve intendersi la consapevolezza dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale contezza “determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, ed incide sul petitum, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione, vale a dire sulla causa petendi” (Cons. di Stato Sent. 11.12.2018 n. 6985).
In generale la piena conoscenza si verifica con la cognizione del contenuto specifico della concessione o del progetto edilizio ovvero ancora quando la costruzione realizzata rivela in modo certo ed inequivoco le essenziali caratteristiche dell’opera e l’eventuale non conformità della stessa alla disciplina urbanistica (TAR Lecce, I, 3343/2015).
Al contempo, la giurisprudenza ha precisato che il principio della certezza delle situazioni giuridiche e di tutela di tutti gli interessati comporta, di converso, che non si possa lasciare il soggetto titolare di un permesso edilizio nella incertezza circa la sorte del proprio titolo oltre una ragionevole misura in quanto, nelle more, il ritardo dell’impugnativa si risolverebbe in un danno aggiuntivo connesso all’ulteriore avanzamento dei lavori che, ex post, potrebbero essere dichiarati illegittimi (Cons. Stato 10.06.2014 n. 2959).
Il principio è posto dall’ordinamento a tutela della posizione di tutte le parti direttamente o indirettamente interessate al provvedimento e, pertanto, anche di quella del soggetto titolare del permesso a non realizzare una costruzione che sia suscettibile di un possibile futuro abbattimento.
Così l’insegnamento giurisprudenziale è stato ridimensionato nella sua concreta portata attraverso significativi e sostanziali “correttivi”, in presenza di svariate situazioni in cui la conoscenza cartolare e l’ultimazione dei lavori non possono ragionevolmente essere invocate dal terzo quali circostanze inderogabili da cui far decorrere il termine decadenziale per l’impugnativa del titolo edilizio ritenuto illegittimo e lesivo dei propri interessi.
In base a quanto delineato dal Cons. di Stato con Sent. n. 962 del 2020, va ritenuta sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Dunque, l’avvenuta conoscenza del provvedimento impugnato può essere desumile anche dalla stessa residenza dei ricorrenti se in prossimità del luogo di edificazione, dalla presenza del cartello lavori, dal tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la notifica del ricorso, dallo stato di avanzamento dei lavori e dall’ultimazione degli stessi.
La giurisprudenza ha così individuato una serie di fattispecie in cui, in ragione della natura delle doglianze mosse nei confronti dell’intervento edilizio, dei rilievi addotti con riguardo alla conformazione fisica o giuridica delle aree oggetto dello stesso, delle censure dedotte avverso il titolo in sé e per sé considerato, nonché delle conoscenze acquisite e delle attività poste in essere in sede procedimentale o comunque extra-processuale, non sussistono oggettivamente ragionevoli motivi che possano legittimare l’interessato ad una impugnazione differita dei titoli edilizi alla fine dei relativi lavori.
In questo modo, da un lato è stato perseguito il fine di assicurare ai terzi la tutela in sede giurisdizionale dei propri interessi nei confronti di un intervento edilizio ritenuto illegittimo, dall’altro lato è stato parimenti salvaguardato l’interesse del titolare del permesso di costruire a che l’esercizio di detta tutela sia attivato senza indugio e non irragionevolmente o colposamente differito nel tempo, determinando una situazione di incertezza delle situazioni giuridiche contrarie ai principi ordinamentali.
Dovendosi ritenere sufficiente la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono riconoscibile la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, colui che intenda avversare un intervento edilizio ha il preciso onere di attivarsi tempestivamente secondo i canoni di buona fede in senso oggettivo, senza differire colposamente o comunque senza valida ragione l’impugnativa del relativo titolo, quando ciò non sia oggettivamente necessario ai fini ricorsuali.
Onere probatorio
Come detto., la prova della piena ed effettiva conoscenza del provvedimento e della sua lesività può essere desunta da elementi presuntivi, come l’intervenuta ultimazione dei lavori o quando questi siano giunti ad un punto tale che non si possa avere più alcun dubbio sulla consistenza, entità e reale portata dell’intervento edilizio (Cons. di Stato 6337/2014), nonché da altre circostanze quali ad esempio il luogo di edificazione, la presenza del cartello lavori, il tempo trascorso fra l’inizio dei lavori e la notifica del ricorso.
Nel dubbio, in assenza di una prova certa della piena conoscenza, deve farsi applicazione dei principi generali di cui all’art. 24 ed all’art. 113 Cost. per cui la tutela dei diritti e interessi legittimi in giudizio è un diritto inviolabile in ogni stato e grado del procedimento e non può essere pregiudicato da interpretazioni formalistiche, non strettamente ed assolutamente necessarie all’economia processuale (Cons. di Stato n. 4234/2011).
Perciò, la prova della tardività dell’impugnazione deve essere fornita rigorosamente e incombe, secondo le regole generali, alla parte che la deduce (Cons. Stato n. 5657 del 2012) e, in assenza di una prova certa, non potrà essere dichiarata d’ufficio l’irricevibilità della domanda. Infatti, se, ai sensi dell’art. 35, comma 1, lett. a), c.p.a., il giudice può dichiarare, anche d’ufficio, il ricorso irricevibile se accerta la tardività della notificazione o del deposito, deve essere però evidenziato che l’art. 64, comma 1, in ragione del principio sancito dall’art. 2697 c.c., secondo cui onus probandi incumbit ei qui dicit, stabilisce che spetta alle parti l’onere di fornire gli elementi di prova che siano nella loro disponibilità riguardanti i fatti posti a fondamento delle domande e delle eccezioni (Cons. di Stato n. 5483 del 2018).