Segnalazione abusi edilizi e obbligo di provvedere della p.a.

La segnalazione di una violazione edilizia deve essere presa in considerazione dall’amministrazione, a prescindere dalla sua vincolatività, che deve verificare le condotte denunciate con avvio di uno specifico procedimento.

Sommario:
– Segnalazione;
– Scritto anonimo;
– Silenzio rifiuto;
– Procedimento giudiziale

Segnalazione

Può accadere che, colui che confina o abita vicino ad un luogo in cui è stato realizzato un intervento edilizio non consentito, lo segnali all’amministrazione comunale, con riferimenti evidenti all’opera e magari indicando anche i titoli edilizi mancanti, chiedendo l’intervento della p.a. e l’adozione dei provvedimenti previsti per rimediare all’illecito.
Poiché il Comune è titolare di una competenza generale in materia di tutela del territorio, ove un cittadino segnali in maniera circostanziata l’esistenza di opere realizzate da terzi in difformità dal titolo concessorio, spetta comunque all’ente, nell’esercizio dei propri poteri di vigilanza sull’assetto del territorio, riscontrare l’istanza in senso positivo (accertando l’effettiva esistenza degli abusi e assumendo i consequenziali provvedimenti) o negativo (evidenziando all’istante come e perché, se del caso all’esito dei necessari accertamenti, non si sia ritenuto di irrogare sanzioni) (Cons. Stato Sent. 15 gennaio 2009 n. 177).
Pertanto, la segnalazione deve comunque essere considerata dall’amministrazione a prescindere dalla sua vincolatività nei confronti del Comune: questo infatti dovrebbe aprire un procedimento di verifica sulla liceità delle condotte segnalate. Tali attività possono condurre all’accoglimento o reiezione, ma sarebbe in contrasto con le norme il fatto che l’amministrazione lasci cadere nel nulla la segnalazione, senza aprire e portare a termine il procedimento con un atto espresso, sussistendo, in ogni caso, l’obbligo del Comune d’accertare e reprimere, in generale, gli abusi edilizi che si verificano sul proprio territorio.
In assenza di provvedimenti, ricorrendo gli estremi della violazione edilizia, il denunciante potrà inviare anche un formale atto di diffida ad adempiere.
A fronte di questa iniziativa, sussiste un onere dell’Amministrazione di riscontrare nel termine generale di legge di trenta giorni (ex art. 2 e art. 29 comma 2 bis L. n. 241/90) la diffida (T.A.R. Campania Sent. n. 522 del 2017).
In caso di inerzia del Comune, potrà altresì agire in giudizio per far accertare l’illegittimità della condotta inattiva e l’omissione di atti dovuti, a fronte della richiesta di repressione degli abusi realizzati e, inoltre, far ordinare all’ente di concludere il procedimento avviato con la propria segnalazione, adottando i provvedimenti di competenza, ivi compresi quelli sanzionatori e ripristinatori, stante il suo inadempimento, anche avanzando la richiesta di nominare un commissario ad acta, nel caso di persistente inerzia da parte dell’Amministrazione.
Infatti, allorché sussiste un obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico, l’inerzia della P.A., vale a dire l’omissione dell’adozione del provvedimento finale, assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) (Cons. St., Sez. VI, sent. 22 maggio 2008, n. 2458), avverso il quale è possibile agire in via giudiziale.
Al fine del ricorso alla tutela giudiziale, la preventiva intimazione non è essenziale poiché, ai sensi dell’art. 117 c.p.a., l’azione può essere proposta anche senza previa diffida, fino a quando perdura l’inadempimento e che, dunque , non sia venuto meno l’interesse dell’istante ad ottenere una pronuncia dichiarativa dell’illegittimità del silenzio-inadempimento (Cons. di St. Sent. n. 2660 del 2018).

Scritto anonimo

Quanto all’utilizzabilità dell’esposto anonimo ai fini dell’avvio del procedimento, va considerato che, secondo quanto chiarito dalla giurisprudenza del giudice penale, l’apporto conoscitivo dell’esposto anonimo è limitato nell’ambito della c.d. preinchiesta, ossia nella fase in cui gli organi investiganti ricercano elementi utili per l’individuazione della notizia di reato e che si caratterizza, da un lato (sotto il profilo procedurale) per l’atipicità e l’informalità delle attività svolte; dall’altro (sotto il profilo cronologico) per la collocazione in un momento antecedente all’avvio delle indagini preliminari.
Secondo un consolidato orientamento (Cass. 21 settembre 2006, n. 36003), fermo restando che la denuncia anonima non può essere utilizzata a fini probatori, onde in base a essa non possono essere compiuti atti, quali ad esempio le perquisizioni o i sequestri (ossia atti di indagine che presuppongono l’esistenza di indizi di reato), tuttavia le notizie contenute nella denuncia anonima possono – anzi devono, per effetto del principio dell’obbligatorietà dell’azione penale – costituire spunti per una investigazione di iniziativa del pubblico ministero o della polizia giudiziaria al fine di assumere dati conoscitivi diretti a verificare se dall’anonimo possano ricavarsi gli estremi di una notitia criminis.
Pertanto, come precisato dalla Suprema Corte, va ammessa l’utilizzabilità dell’anonimo come “mero atto di impulso investigativo per verificare l’esistenza di una notitia criminis” (Cass. 22 aprile 2016 n. 34450) e, quindi, per quanto riguarda le violazioni edilizie, come impulso al fine di accertare d’ufficio la presenza di abusi edilizi, per cui un valore probatorio dovrà assegnarsi unicamente alle risultanze del successivo sopralluogo (T. A.R per il Lazio Sent. n. 10268 del 2018).
Poiché l’amministrazione esercita il suo dovere ispettivo e la denuncia anonima svolge il ruolo di sollecitarne l’esercizio, la conoscenza della fonte all’origine di un controllo di polizia non risponde a nessun interesse di colui che subisce l’attività ispettiva. Infatti, qualunque sia stata la ragione che ha mosso gli agenti, le conseguenze dannose per l’interessato possono nascere solo dall’esito del controllo; di conseguenza, l’accesso alla denuncia non risponde ad alcun suo interesse e non è in relazione ad una situazione giuridicamente tutelata, di conseguenza l’istanza di accesso alla denuncia può essere negata (T.A.R. Emilia Romagna Sent. n. 784 del 2015).

Silenzio rifiuto

Il rimedio processuale di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. avverso il c.d. silenzio-inadempimento (o rifiuto) non è esperibile contro qualsiasi tipologia di omissione amministrativa.
Lo scopo dell’istituto è quello di fare ottenere al ricorrente un provvedimento esplicito dell’amministrazione, sicché ne restano esclusi non solo i casi di silenzio significativo (assenso o diniego), ma anche gli obblighi di eseguire che richiedono, per il loro rispetto, una attività materiale – con corrispondente potestà, non obbligo, dell’amministrazione di tipo esecutivo o esecutoria – e non provvedimentale (Cons. St. Sent. 20 settembre 2006 n. 5500).
Affinché si verifichi il c.d. “silenzio-inadempimento” è necessario che, a fronte della formale richiesta di un provvedimento da parte di un privato – costituente l’atto iniziale di una procedura amministrativa normativamente prevista per l’emanazione di una determinazione autoritativa su istanza di parte – la P.A. ometta di provvedere entro i termini stabiliti dalla legge.
Perciò, l’esistenza di un obbligo in capo all’Amministrazione di adottare un provvedimento amministrativo esplicito, volto ad incidere, positivamente o negativamente, sulla posizione giuridica e differenziata dell’istante è il presupposto per l’azione avverso il silenzio (Cons. di Stato Sent. n. 1503 del 19/03/2015).
La tutela contro l’inerzia della pubblica amministrazione trova il suo fondamento normativo nell’art. 2, comma 1, della legge 7 agosto 1990, n. 241, il quale prevede che ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
L’obbligo di provvedere deve essere effettivo, ad esempio non sussisterebbe se l’istanza/segnalazione dovesse consistere in una semplice reiterazione di altre precedenti, poiché in tal caso finirebbe per costituire un mezzo diretto ad eludere il termine perentorio di impugnazione già decorso (Cons. Stato, Sent. 26 maggio 2015, n. 2651).
In conclusione, l’omissione dell’adozione del provvedimento finale assume il valore di silenzio-inadempimento (o rifiuto) solo nel caso in cui sussiste un effettivo obbligo giuridico di provvedere, cioè di esercitare una pubblica funzione attribuita normativamente alla competenza dell’organo amministrativo destinatario della richiesta, attivando un procedimento amministrativo in funzione dell’adozione di un atto tipizzato nella sfera autoritativa del diritto pubblico (Consiglio di Stato, Sez. IV, 19/03/2015 n. 1503 cit.). Secondo la giurisprudenza, un uguale onere di pronunciarsi da parte della P.A. è ravvisabile ove sia imposto, in particolari fattispecie, da ragioni di giustizia o di equità (Cons. St. Sent. n. 4235/2016), ovvero dai principi generali oppure dalla peculiarità del caso (Cons. Stato, Sez. IV, 18.2. 2016, n. 653; Cons. Stato, Sez. III, 3.11.2015, n. 5015).
Tenuto conto dei compiti di salvaguardia del territorio che competono al Comune e delle norme in materia di procedimento amministrativo, tale obbligo certamente sussiste nel caso di segnalazione nella quale si assuma essere stato realizzato un abuso edilizio.
E’ poi da aggiungere che il comportamento inerte dell’Amministrazione deve ritenersi contrastante con i principi di buon andamento, giustizia ed equità richiamati dalla giurisprudenza, a maggior ragione dopo che l’art. 2, comma 1, L. n. 241 del 7 agosto 1990, nella versione a seguito delle modifiche introdotte dalla legge 6 novembre 2012 n. 190, ha sancito l’obbligo della P.A. di provvedere – seppur con motivazione in “forma semplificata” con un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo – persino nei casi in cui l’istanza sia inaccoglibile per la “manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda”, superando l’impostazione tradizionale che riteneva, per ragioni di economicità dell’azione amministrativa, che in tali ipotesi fosse del tutto inutile provvedere ( Cons. Stato, Sent. n. 3827/2016).
In tale prospettiva appare confermato l’orientamento secondo il quale l’obbligo giuridico di provvedere è rinvenibile anche al di là di una espressa disposizione normativa che tipizzi il potere del privato di presentare un’istanza e, dunque, anche in tutte quelle fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongano l’adozione di un provvedimento, ovvero tutte quelle volte in cui, in relazione al dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, sorga per il privato una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni (qualunque esse siano) dell’amministrazione; cosicché non assume valenza giustificativa dell’inerzia serbata dalla P.A. il fatto che l’istanza non soddisfi i requisiti minimi di contenuto e di forma che, prima della citata modifica, potevano essere considerati necessari per poterla ritenere ricevibile ed ammissibile e, pertanto, per far scattare l’obbligo di pronuncia da parte della P.A. (T.A.R. Lazio Sent. n. 12721 del 2017).

Procedimento giudiziale

Il procedimento di opposizione avverso il silenzio rifiuto del P.A. ha lo scopo di attribuire al privato un potere strumentale, di natura procedimentale, volto a rendere effettivo l’obbligo giuridico dell’Amministrazione. E’ regolato dall’art. 31, commi 1, 2 e 3, nonché dall’art. 117 c.p.a. che disciplina in modo specifico il rito speciale attivabile per contrastare il silenzio dell’amministrazione.
Il giudizio sul silenzio presuppone l’esercizio di una potestà amministrativa, rispetto alla quale la posizione del privato si configuri come interesse legittimo. Ne consegue che il rimedio processuale disciplinato dagli articoli 31 e 117 del c.p.a. risulta limitato alle sole ipotesi di inerzia serbata dall’amministrazione su istanze intese ad ottenere l’adozione di un provvedimento amministrativo ad emanazione vincolata, ma di contenuto discrezionale ed incidente, quindi, su posizioni di interesse legittimo. Perciò, resta escluso, dal suo ambito applicativo, il silenzio afferente a pretese fondate sull’esercizio di diritti soggettivi, la cui eventuale lesione è direttamente accertabile dall’autorità giurisdizionale (Cons. Stato, sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 860); né può applicarsi nel caso di istanza contenente la richiesta di autotutela su un provvedimento non impugnato nei termini di legge, poiché il potere di autotutela soggiace alla più ampia valutazione discrezionale della p.a. e non vi è alcun obbligo giuridico di provvedere (Cons. di St. Sent. n. 2380 del 2018).
L’esistenza di tutte le condizioni che impongono in capo alla P.A. l’obbligo di provvedere deve essere allegata dall’istante non essendo sufficiente il generico richiamo ad obblighi che l’Ente può discrezionalmente scegliere come e quando effettuare (TAR Friuli Sent. n. 530/2016).
Fermo restando che il ricorso avverso il silenzio rifiuto, ex art. 117 c.p.a., è diretto ad accertare solamente la violazione dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere su un’istanza del privato, volta a sollecitare l’esercizio di un pubblico potere, in presenza di un obbligo di provvedere nascente da specifiche previsioni di legge, ovvero dai principi generali o anche dalla peculiarità del caso (T.A.R. Lazio Sent. n. 9083 del 2018; Cons. St. Sent. n. 653 del 2016), ossia al fine di ottenere una pronuncia espressa dell’Amministrazione sull’istanza, la discrezionalità o meno dell’attività che la P.A. è chiamata a adempiere incide sul contenuto della pronuncia del G.A. Infatti, per l’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo «Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione», il che significa – da un lato – che se si tratta di «attività vincolata» il giudice «può» e non ‘deve’ valutare se sia il caso di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa e – dall’altro – se si tratta di attività discrezionale l’Amministrazione deve in ogni caso svolgere i suoi compiti istituzionali e provvedere, con valutazioni che non possono essere sostituite da quelle del giudice. (Cons. di Stato Sentenza n. 3827 del 2016 cit.).