Parziale difformità dal titolo edilizio, sanzioni, vendita immobile

Gli interventi e le opere in parziale difformità dal titolo edilizio possono essere mantenuti quando la demolizione pregiudica la parte eseguita in conformità, in questo caso l’illecito non è regolarizzato ma il bene non perde la commerciabilità

parziale difformità

Sommario:
  • La norma;
  • Parziale difformità;
  • Impossibilità della demolizione;
  • Fase esecutiva;
  • Calcolo sanzione;
  • Difetto di un titolo edilizio;
  • Sanzione penale;
  • Trasferimento dell’immobile

La norma
L’art. 34 d.p.r. 6/6/2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia), stabilisce, al primo comma, che «gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire sono rimossi o demoliti a cura e spese dei responsabili dell’abuso» entro il termine congruo fissato dalla relativa ordinanza del dirigente o del responsabile dell’ufficio. Decorso tale termine sono rimossi o demoliti a cura del Comune e a spese dei medesimi responsabili dell’abuso». Il secondo comma dispone che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale».
Infine, il comma 2-bis prevede che «le disposizioni del presente articolo si applicano anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01, eseguiti in parziale difformità dalla segnalazione di inizio attività».
La norma contenuta nel secondo comma riproduce il disposto originariamente incluso nel comma 2 dell’art. 12 della legge 28 febbraio 1985, n. 47.
Dunque, la procedura della c.d. fiscalizzazione, regolata dall’art. 34 del d.p.r. n. 380 del 2001, prevede che laddove l’intervento edilizio sia stato realizzato in parziale difformità rispetto al permesso a costruire, le parti non congrue rispetto quest’ultimo siano rimosse o demolite a cura e spese del responsabile dell’abuso entro un termine fissato dall’Autorità amministrativa. Ove il termine sia inutilmente spirato, le opere di adeguamento dell’esistente vanno eseguite a cura dell’Autorità amministrativa ma in danno del responsabile. E’, tuttavia, previsto che, ove la rimozione della porzione abusiva del manufatto realizzato non possa avvenire senza pregiudizio per la restante parte, eseguita in conformità, il dirigente ovvero il responsabile dell’ufficio comunale competente possa procedere alla determinazione di una sanzione pecuniaria, sostitutiva della eliminazione delle parti realizzate abusivamente.

Parziale difformità
Il concetto di parziale difformità implica la sussistenza di un titolo abilitativo descrittivo di uno specifico intervento costruttivo, cui si pervenga all’esito della fase realizzativa seppure secondo caratteristiche in parte diverse da quelle fissate a livello progettuale (Corte di Cass. n. 55372 del 2018; Corte di Cass. n. 40541 del 2014).
La norma si applica soltanto ai casi di difformità parziale tra l’oggetto del  titolo edilizio e quanto, invece, concretamente realizzato e non anche per gli interventi realizzati in assenza di permesso (Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. n. 1924 del 2018).
Dovendosi presupporre che si tratti di lavori edilizi posti in essere a seguito del rilascio del titolo e in parziale difformità da esso non è applicabile alle opere realizzate senza titolo per ampliare un manufatto preesistente (Cons. di Stato Sent. n. 5128 del 2018).Infatti, non integra un’ipotesi di parziale difformità, costituendo, viceversa, un intervento in assenza di permesso, la realizzazione di un manufatto del tutto nuovo, ancorché esso sia innestato su di una preesistente struttura di per sé conforme agli strumenti ed alle prescrizioni urbanistiche” (Cass., Sez. III, Sent. n. 16548 del 2017).
Per gli interventi eseguiti in totale difformità, o con variazioni essenziali va invece disposta senz’altro la demolizione delle opere abusive (Cons. Stato, Sez. VI, Sent. n. 1484 del 2017).
In realtà, pure gli interventi edilizi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire soggiacciano alla sanzione demolitoria, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, si debba applicare la sanzione pecuniaria (Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. n. 3371 del 2018).
Nella nostra legislazione non c’è una definizione compiuta della nozione di «parziale difformità» dell’intervento rispetto a quanto assentito dal titolo abilitativo.
L”articolo 34 del d.p.r. 380/2001 si limita sostanzialmente a disciplinare l’iter sanzionatorio di questa particolarità di illecito. Di conseguenza, il concetto di opera parzialmente difforme deve essere individuato per esclusione, facendovi rientrare tutte quelle opere o interventi non riconducibili ai casi di totale difformità, oppure alle ipotesi di variazioni essenziali, la cui individuazione rientra nella competenza legislativa regionale, nel rispetto di alcuni criteri di massima.
Anche in base a giurisprudenza pacifica, la difformità parziale è una categoria residuale, presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, sia stato realizzato secondo modalità diverse da quelle previste ed autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione, e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera. Tale valutazione deve essere effettuata sulla base di un esame complessivo e non parcellizzato delle singole difformità, non potendosi ammettere una qualificazione di ognuna di esse come difformità solo parziale dell’immobile assentito rispetto a quello realizzato (Cons. di Stato, Sez. Seconda, Sent.n. 561 del 2020).
Si tratterà in ogni caso di variazione essenziale ricorrendo una o più delle seguenti condizioni: “a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito; e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali” (Corte di Cassazione, Sez. 3 penale, Sent. n. 34148 del 2018).
In conclusione, il d.p.r. n. 380 del 2001 distingue, ai fini sanzionatori, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, dagli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, la cui disciplina sanzionatoria è regolata dall’art. 34.
Per i primi è prevista la demolizione delle opere abusive; mentre solo per i secondi la legge prevede la demolizione, a meno che, non potendo avvenire la demolizione senza pregiudicare la parte eseguita in conformità, debba essere applicata una sanzione pecuniaria.
Alla luce di questa distinzione risulta rilevante, ad esempio, che l’area interessata dagli interventi abusivi non sia assoggettata a vincolo, ai sensi del d.lgs. n. 42/2004, poiché il regime vincolistico cui il bene è sottoposto comporta che l’intervento sia considerato sempre in difformità totale dal titolo o, in via residuale, variazione essenziale, ex art. 32 d.p.r. 380/2001: non ci possono essere parziali difformità dal titolo in zona di vincolo paesaggistico-ambientale (Cass., Sez. 3, n. 11273 del 2020).
Secondo l’indirizzo giurisprudenziale consolidato, ai sensi dell’art. 32 d.p.r. 380/2001, gli interventi su immobili sottoposti a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico ed ambientale, nonché su immobili ricadenti in parchi o aree naturali protette nazionali e regionali, sono sempre considerati variazioni essenziali anche se incidono solo sui volumi tecnici (Cons. di Stato Sent. n. 5466 del 2018). La qualificazione in termini di difformità totale o variazione essenziale dell’intervento edilizio determina l’inapplicabilità dell’istituto previsto dall’art. 34 d.p.r. n. 380/2001 e, dunque, l’impossibilità di usufruire della sanzione pecuniaria, a prescindere dalla prova dell’esistenza di un pregiudizio per la parte eseguita in conformità. (Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. n. 1693 del 2018), a nulla potendo rilevare l’impossibilità di procedere alla demolizione delle opere realizzate in parziale difformità dal titolo abilitativo, senza pregiudizio della parte eseguita in conformità allo stesso ( Cass. Sent. n. 11273 del 2020).
Invece, p
er effetto del comma 2 ter dell’art. 34, sono sempre esclusi dal novero degli interventi in parziale difformità dal titolo abilitativo, perché non rilevanti dal punto di vista edilizio,  le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure di progetto (sul concetto di singola unità immobiliare: T.A.R. Lecce Sent. n. 854 del 2018).

Impossibilità della demolizione
La sanzione pecuniaria si applica soltanto nel caso in cui sia realmente ed effettivamente impossibile procedere alla demolizione. In sostanza, deve risultare in maniera certa che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe nel suo complesso sulla stabilità dell’edificio realizzato in conformità (Cons. Stato, Sez. VI, 1912 del 2013).
La norma deve essere interpretata con rigore per la natura di illecito dell’attività posta in essere e per la sua valenza derogatoria rispetto alla regola generale posta dal primo comma, dovendo assicurare la prevalenza della sanzione ripristinatoria, perché satisfativa della restituzione in integro dell’ordine urbanistico violato.
Si tratta di uno strumento eccezionale, sicché non ne è consentita una applicazione oltre i precisi confini ex lege fissati; il legislatore fa riferimento esclusivamente alle ipotesi in cui sussista solo una parziale difformità, al netto del limite di tolleranza individuato dall’ultimo comma del medesimo art. 34, la cui percentuale ha quale parametro di riferimento “le misure progettuali” fra quanto oggetto del permesso a costruire e quanto invece realizzato (Cass., Sez. 3, Sent. n. 844 del 2020).
Non possono venire in rilievo circostanze diverse dall’accertata e oggettiva impossibilità, relative ad esempio alla eccessiva onerosità o particolare complessità o difficoltà dell’intervento.
A nulla vale allegare che la demolizione implicherebbe una notevole spesa e potrebbe incidere sulla funzionalità o fruibilità del manufatto, perché per impedire l’applicazione della sanzione demolitoria occorre un effettivo pregiudizio alla restante parte dell’edificio (T.A.R. Campania, Sez. IV, Sent. n. 2242 del 2018)”.
La giurisprudenza amministrativa respinge una tale possibilità, affermando che se si potessero prendere in esame anche altri profili si rischierebbe di trasformare l’istituto in esame in una sorta di “condono mascherato”, con incidenza negativa grave sul complessivo assetto del territorio e in contrasto con la chiara determinazione del legislatore, che ha imposto che abbia luogo la demolizione parziale, tranne il caso in cui la relativa attività materiale incida sulla stabilità dell’intero edificio, e dunque anche nell’ipotesi in cui nella parte da demolire siano stati realizzati interventi, “strumenti o impianti più o meno costosi” (Cons. di Stato, Sezione VI, Sent. n. 4843 del 2015).
La dimostrazione del pregiudizio all’edificio realizzato in conformità incombe sulla parte interessata, mentre la P.A. non ha alcun onere di iniziativa per accertarne l’esistenza.
La giurisprudenza del Cons. di Stato è univoca nel ritenere che il privato sanzionato con l’ordine di demolizione per la costruzione di un’opera edilizia abusiva, per invocare l’applicazione in suo favore dell’art. 34, comma 2, d.p.r. n. 380 del 2001, debba fornire la seria ed idonea dimostrazione del pregiudizio sulla struttura del bene residuo, consistente in una menomazione dell’intera stabilità del manufatto (Cons. St., sez. VI, Sent. n. 4102 del 2011, in relazione all’art. 12 comma 2, l. 28 febbraio 1985 n. 47). Tenendo conto che il pregiudizio cui si riferisce la norma non può essere diverso da quello correlato alla pericolosità dell’intervento di demolizione in relazione ai profili statici dell’immobile, e quindi al pericolo di crollo della restante parte del manufatto una volta eseguita la demolizione della parte realizzata abusivamente, affinché possa trovare applicazione la sanzione pecuniaria si deve provare, e in modo tale da escludere qualsiasi ambiguità o incertezza, che la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso e che perciò è “oggettivamente impossibile procedere alla demolizione delle parti difformi senza incidere, per le sue conseguenze materiali, sulla stabilità dell’intero edificio” (Cons. Stato, Sez. VI, 30 marzo 2017, n. 1484).

Fase esecutiva
In presenza di un intervento edilizio realizzato senza il prescritto titolo abilitativo, l’ordine di demolizione costituisce sempre un atto dovuto.
Il provvedimento di demolizione deve essere emanato per il solo fatto che sono state accertate opere realizzate senza titolo. L’impossibilità tecnica di demolire il manufatto abusivamente realizzato senza grave pregiudizio per l’assentito non incide sulla legittimità del provvedimento sanzionatorio. Pertanto, la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia di effettivo pregiudizio alle parti legittime nei termini sopra descritti, costituisce solo un’eventualità della sua fase esecutiva.
Se vi possa derivare un pregiudizio della parte eseguita in conformità rappresenta una questione di fatto che può rilevare solo quando è stata riscontrata la mancata demolizione del manufatto e si versi nella fase della conseguente materiale demolizione delle opere.
Si tratta perciò, come emerge anche dal testo della norma, di una valutazione che deve essere compiuta in un momento successivo alla repressione dell’abuso senza interferire sulla legittimità dell’atto repressivo in quanto tale (T.A.R. Campania sez. st. di Salerno, Sez. Seconda, Sent. n. 377 del 2018).
L’interessato dovrà attivare il relativo subprocedimento, chiedendo di poter accedere al pagamento della sanzione prevista dal comma 2 dell’art. 34. L’Amministrazione accerterà l’effettiva sussistenza dei presupposti previsti dai commi 1 e 2, senza possibilità di sindacare il merito del suo operato. Tuttavia, è’ sempre fatto salvo il potere di verificare, da parte del giudice, anche mediante l’ausilio di una CTU, se l’Amministrazione ha fatto buon governo delle regole tecniche e dei procedimenti applicativi che essa ha deciso, nell’ambito della propria discrezionalità tecnica, di adottare per l’accertamento o la disciplina di fatti complessi. L’amministrazione, tenuta a decidere sull’istanza della parte interessata, deve valutare anzitutto se l’abuso costituisce effettivamente una “parziale difformità” e, in caso positivo, se effettivamente non possa essere demolito senza pregiudizio per la parte conforme (Consiglio di Stato, Sezione Sesta, Sentenza n. 1481/2017).

Calcolo sanzione
Come confermato dalla giurisprudenza del C.di S., in base a quanto dispone l’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001, quando la demolizione degli interventi e delle opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale (Cons. di Stato, Sesta, Sent. n. 1924 del 2018).
Pertanto, se l’immobile è residenziale, il Comune deve applicare la sanzione amministrativa pari al doppio del costo di produzione determinato ai sensi della L. n. 392/1978, che agli artt. da 12 a 22 indica il metodo di calcolo.
Il legislatore ha fatto riferimento all’art. 12 della legge n. 392 del 1978, sebbene tale disposizione, relativa alla determinazione dell’equo canone, fosse già stata abrogata dall’art. 14 della legge n. 431 del 1998; ne deriva che il rinvio disposto dall’art. 34 del testo unico alla normativa sull’equo canone deve essere inteso in senso materiale, quale riferimento ad una specifica metodologia di calcolo del costo di produzione degli immobili, da utilizzare anche dopo l’intervenuta modifica del regime delle locazioni abitative (Cons. Stato, IV, 12 marzo 2007, n. 1203).
La metodologia in questione, così come disciplinata dalla legge n. 392 del 1978, prevedeva che il costo unitario di produzione fosse ottenuto moltiplicando il costo base per ciascuno dei sei coefficienti correttivi indicati specificamente negli artt. da 16 a 21, l’uno dopo l’altro, in modo che ogni fattore fosse moltiplicato per il risultato della moltiplicazione precedente; il costo unitario di produzione, moltiplicato a sua volta per la superficie convenzionale dell’immobile, consentiva di determinare il valore locativo del bene. L’applicazione dei coefficienti relativi alla vetustà dell’unità abitativa e allo stato di conservazione viene effettuata sulla scorta di una valutazione di discrezionalità tecnica che appartiene al comune, sindacabile solo sotto il profilo dell’inattendibilità, in caso di evidente contraddittorietà, illogicità o travisamento dei fatti, trattandosi di parametri qualitativi (T.A.R. Marche, Sez. Prima, Sent. n. 559 del 2017 cit). In merito al momento in cui va calcolato il costo di produzione, vi sono difformi decisioni : quello vigente al momento in cui viene applicata la sanzione (Tar Veneto, 3 aprile 2013, n. 473, condivisa da Tar Lombardia – Milano, 30 marzo 2015, n. 857, Tar Campania – Napoli, 9 settembre 2014, n. 4807), ovvero quello sussistente al momento dell’abuso (Tar Emilia Romagna – Bologna, 22 ottobre 2015, n. 910, Tar Campania – Napoli, 26 gennaio 2012, n. 416 – Tar Marche Sent, n. 559 del /2017).

Difetto di un titolo edilizio
Il procedimento previsto dal comma 2 dell’art. 34 non conferisce una legittimazione dell’abuso edilizio.
Non determina una regolarizzazione dell’illecito e non autorizza il completamento delle opere ( Cass. Sent. n. 28747 del 2018Cass. Sent. n. 44911 del 2016), che sono mantenute, nello stato in cui si trovano, solo in funzione della conservazione di quelle realizzate legittimamente che diversamente sarebbero inevitabilmente pregiudicate.
In riferimento all’art. 12 della L. 47/85, la Corte di Cass. pen., con Sent. n. 13978 del 23/03/2004, ha affermato che se le conseguenze dell’illecito già realizzato sono tollerate dall’ordinamento, ciò è dovuto solo all’inscindibilità, sotto il profilo statico, delle opere difformi dalle rimanenti parti dell’immobile, ma non al riconoscimento della “definitiva inseribilità, a tutti gli effetti, nel contesto urbanistico di quanto illegittimamente” realizzato.
Secondo sia il Giudice Amministrativo che quello Ordinario, la c.d. fiscalizzazione dell’illecito edilizio non si può considerare al pari di una sanatoria dell’abuso edilizio ( Cons. Stato, Sent. 29 sett. 2011, n. 5412; Cass., Sez. 3, Sent. n. 844 del 2020 cit.; Cass., Sent. 6.06.2011, n. 22324), poiché i presupposti normativi ed ermeneutici dell’istituto si pongono su un piano diverso da quelli della sanatoria.
Esso trova il proprio fondamento nella impossibilità di rimuovere le conseguenze dell’illecito senza creare danni irreparabili alla parte di edificio eseguita in conformità al permesso a costruire (Cass. pen., Sez. III, 1 giugno 2010, n. 20565) e, quindi, anche se il pagamento delle sanzioni pecuniarie esclude che le opere edilizie abusive possano essere demolite, non ne rimuove in alcun modo il carattere antigiuridico (Cons. Stato, Sez. IV, 29 settembre 2011, n. 5412 cit.).
Per queste ragioni, se per un verso è vero che è possibile ottenere dal Comune la c.d. fiscalizzazione degli abusi e in tal modo mantenere in loco gli interventi illeciti piuttosto che procedere alla rimozione o demolizione, è altresì vero che tale possibilità non implica affatto il riconoscimento della conformità di quanto realizzato alla pertinente disciplina urbanistica ed edilizia. Né il riconoscimento della possibilità di sostituire la doverosa demolizione e rimessione in pristino con il pagamento della sanzione pecuniaria e la permanenza in loco dell’intervento, può elidere il carattere abusivo dello stesso, rispondendo alla sola finalità di impedire che la (pur sempre doverosa) demolizione coinvolga anche le porzioni del manufatto legittimamente realizzate (Cons. di Stato, Sezione Sesta, n. 352 del 2016).
Va precisato che la procedura di cui all’art. 34 del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380 non può coesistere con quella riguardante la sanatoria per doppia conformità ai sensi dell’art. 36, poiché non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria soltanto per una parte degli interventi abusivi realizzati, ovvero parziale, o subordinata all’esecuzione di opere. Una simile ipotesi contrasterebbe con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale rispondenza sia alla disciplina urbanistica vigente al momento della realizzazione che a quella in vigore al momento dell’accertamento di conformità. Non si potrà quindi concedere la sanatoria per conformità ex art. 36 per una parte soltanto dell’opera e conservare la parte difforme utilizzando l’art. 34, co. 2, del d.p.r. 380 del 2001, dal momento che questa norma riguarda unicamente le difformità parziali rispetto ad un progetto approvato. La sanatoria per doppia conformità potrà essere ottenuta solo allorché l’intera opera sia adeguata agli strumenti urbanistici vigenti al tempo dell’intervento e a quelli in vigore al momento della sanatoria (Cass., Sez. 3, Sent. n. 19538 del 2010).

Sanzione penale
Gli abusi minori contemplati dall’art. 34, quali ad esempio la violazione delle distanze minime previste dalle norme di attuazione del piano regolatore comunale, inosservanze delle prescrizioni contenute negli strumenti urbanistici, inosservanza delle modalità fissate dal permesso di costruire, sono sanzionati in sede penale ai sensi della lett. a) dell’art. 44, d.p.r. n. 380 del 2001.
Tutte le irregolarità che rientrano nella previsione dell’art. 44, comma, 1, lettera a) precludono l’emissione dell’ordine di demolizione delle opere abusive in sede di condanna.
La sanzione di ripristino dello stato dei luoghi, nelle ipotesi in questione, è riservata ai sensi dell’art. 34, d.p.r. n. 380 del 2001 all’autorità amministrativa.
L’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001, che prevede l’ ingiunzione alla demolizione delle opere abusive con la sentenza di condanna, riguarda unicamente gli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazione essenziali”.
Si tratta di interventi che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche e di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza o autonomamente utilizzabile.In sede penale, questi illeciti sono sanzionati ai sensi dell’art. 44, comma 1, lett. b) ovvero lett. c) del d.p.r. n. 380 del 2001.
Invece, per le violazioni punite ai sensi dell’ art. 44, lett. a), le sanzioni amministrative costituite dal ripristino dello stato dei luoghi o dalla irrogazione di una sanzione pecuniaria sostitutiva, ai sensi dell’art. 34, sono di esclusiva competenza della pubblica amministrazione, mentre l’autorità giudiziaria può solo irrogare la pena dell’ammenda comminata dall’ art. 44, lett. a) (Cass., Sez. 3, n. 49991 del 30/04/2014 ).
In tutti i casi, poiché la possibilità di evitare la rimozione delle parti abusive, quando ciò sia di pregiudizio alle parti legittime, costituisce solo una evenienza della fase esecutiva, la parte interessata potrà attivare la c.d. procedura di fiscalizzazione dell’illecito edilizio ed avviare un incidente di esecuzione, dopo l’eventuale provvedimento sfavorevole.
Spetterà poi al giudice dell’esecuzione valutare la possibilità di non eseguire la demolizione (Cass. Sez. 3, n. 19090 del 13/02/2013) operando la distinzione tra le opere abusive assoggettabili alla demolizione e quelle che non sono abusive e pertanto non vi sono assoggettabili, decidendo se sia possibile eseguire la demolizione o se sia necessario procedere in modo diverso.

Trasferimento dell’immobile
L’art. 1418 c. 1 c.c. ravvisa una nullità contrattuale in ogni caso in cui vi sia violazione di norma imperativa. Tuttavia, ai fini dell’applicazione del principio si deve tener conto anche di “di un orientamento giurisprudenziale che è alquanto prudente nell’uso dello strumento della incommerciabilità del bene quale riflesso della nullità negoziale di immobile irregolare urbanisticamente” (Cass., Sez. 2, Sent. n. 11659 del 2018).
La giurisprudenza della S. C. , sulla scorta del tenore letterale della norma dell’art. 40 della legge n. 47/1985, che rinvia alle sanzioni amministrative e penali previste dagli artt. 7 e 20 della legge, ha collegato la sanzione della nullità contrattuale ai soli casi della assenza di licenza edilizia o di concessione in sanatoria e di organismo edilizio realizzato, per caratteristiche tipologiche o per aumenti di volumetria, in totale difformità dalla concessione edilizia. Rimane invece esente da invalidità la vendita di immobile “costruito sulla base di una regolare concessione edilizia e non in totale difformità dalla stessa, ma avente una parziale difformità rispetto al permesso di costruire, per la presenza di un aumento non consistente della volumetria realizzata che, pur superando i limiti del progetto approvato, non consta che si sia risolta o che abbia dato luogo ad un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile” (Cass. Sent. 15146 del 2017; Cass. Sent. n. 8081 del 07/04/2014).
Allo stesso modo, nel caso di scrittura preliminare di vendita, ove l’immobile munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità, non annullati ne’ revocati, presenti un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione, non sussiste alcuna preclusione all’emanazione della sentenza costitutiva che tenga luogo dell’atto definitivo ai sensi dell’art. 2932 c.c. (Cass. Sent. 32225 del 2019), perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nullo e la comminatoria di nullità non colpisce le costruzioni realizzate”in base a regolare concessione edilizia e non in totale difformità dalla stessa nel senso sopra precisato” (Cass. 31 gennaio 2011 n. 2187; Cass. 18 settembre 2009 n. 20258).
In argomento, la S. C., con Sentenza n. 28626 del 2017, ha precisato che nel caso in cui l’immobile, munito di regolare concessione e di permesso di abitabilità abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltrepassante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione (nella specie, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile), non sussistendo alcuna preclusione all’emanazione della sentenza costitutiva, è illegittimo il rifiuto del promittente venditore di dare corso alla stipulazione del definitivo, sollecitata dal promissario acquirente.
In considerazione di questo stabile orientamento, pare giustificato e conseguente concludere che gli abusi, che si configurano alla stregua di una parziale difformità dal titolo edilizio abilitante l’intervento o l’opera, oltre a non incidere sulla commerciabilità del bene, come precisato dalla S.C. nella Ord. n. 25441 del 2017), di riflesso non sono nemmeno idonei ad condizionare il valore dell’immobile.