Aggiornato sett. 2021
L’ordine di demolizione disposto dal giudice ai sensi del d.p.r. 380 del 2001 è soggetto all’esecuzione nelle forme previste dal codice di procedura penale, avendo natura di provvedimento giurisdizionale, sebbene sia una sanzione amministrativa
Sommario:
– Art. 31, comma 9, d.p.r. 380 del 2001;
– Sentenza di condanna;
– Messa alla prova;
– Effetti della sanzione;
– Esecuzione della sanzione;
– Giudice Competente;
– Revoca e sospensione;
– Principio di proporzionalità.
Art. 31, comma 9, d.p.r. 380 del 2001
A chiusura dell’articolato sistema sanzionatorio predisposto dal legislatore per fronteggiare la condotta di chi realizza interventi edilizi in assenza del necessario titolo abilitativo, in totale difformità o con violazioni essenziali dello stesso, l’art. 31, co. 9, d.p.r. 380 del 2001 prevede che, per le opere abusive cui esso si riferisce, «il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all’articolo 44, ordina la demolizione delle opere stesse se ancora non sia stata altrimenti eseguita».
Si tratta di una sanzione amministrativa che è adottabile parallelamente al procedimento amministrativo, senza finalità punitive, con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene indipendentemente dal fatto che questi sia l’autore dell’abuso e caratterizzata dalla natura giurisdizionale dell’organo istituzionale al quale è attribuita l’applicazione; può definirsi una sanzione accessoria oggettivamente amministrativa sebbene soggettivamente giurisdizionale (Cass. n. 58453 del 2018; Cass. n. 133 del 2019).
Assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio ed ha carattere reale (Cass. n. 7943 del 2017.
La sua emissione è demandata al giudice penale all’esito dell’affermazione di responsabilità, al fine di garantire un’esigenza di celerità ed effettività del procedimento di esecuzione della demolizione.
La norma riguarda gli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”.
Si tratta degli interventi puniti, in sede penale, ai sensi del d.lgs. n. 380 del 2001, art. 44, comma 1, lett. b) ovvero lett. c).
Pertanto l’art. 31, comma 9, cit. nell’imporre al giudice l’obbligo di ordinare, con la sentenza di condanna, la demolizione delle opere si riferisce esclusivamente al tipo di abusi edilizi descritti nel comma 1, con riferimento all’ipotesi della totale difformità dal permesso di costruire (interventi che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche e di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza o autonomamente utilizzabile) (Cass. n. 50144 del 2018).
Invece, non rientrano nella previsione normativa dell’art. 31 gli abusi minori, puniti ai sensi del d.lgs. n. 380 del 2001, art. 44, lett. a).
Per tali violazioni le sanzioni amministrative costituite dal ripristino dello stato dei luoghi o dalla irrogazione di una sanzione pecuniaria sostitutiva, ai sensi dell’art. 34 d.lgs. n. 380, restano di esclusiva competenza della pubblica amministrazione, mentre l’autorità giudiziaria può solo irrogare la pena dell’ammenda comminata dalla norma avente carattere penale (Cass. n. 49991 del 2014).
La demolizione ordinata ai sensi dell’art. 31, co. 9, d.P.R. 380\01 costituisce atto dovuto del giudice penale, esplicazione di un potere autonomo e non alternativo al quello dell’autorità amministrativa, con il quale può essere coordinato nella fase di esecuzione e il giudice, nel concedere la sospensione condizionale della pena inflitta per il reato di esecuzione di lavori in assenza di concessione edilizia o in difformità, del tutto legittimamente può subordinare il beneficio all’eliminazione delle conseguenze dannose del reato mediante demolizione dell’opera eseguita (Cass. n. 3685 del 2014).
Sentenza di condanna
L’ordine presuppone comunque la pronuncia di una sentenza di condanna, non risultando sufficiente l’accertamento della commissione dell’abuso, come nel caso di sentenza che rileva l’intervenuta prescrizione del reato (Cass. n. 47727 del 2018).
In questa ipotesi, l’eventuale ordine di demolizione dovrà essere revocato e rimane fermo il potere-dovere di procedere dell’autorità amministrativa. In breve, quando manca una pronunzia di condanna, la sanzione amministrativa della demolizione riprende la sua autonomia ed entra nella sfera di competenza dell’Amministrazione Pubblica. Il giudice può emettere l’ordine di demolizione anche se deve procedere all’applicazione della pena ai sensi dell’art. 444 c.p.p., indipendentemente dall’accordo delle parti, ed esso resta eseguibile senza vincoli per il decorso del termine previsto dall’art. 445, comma secondo, c.p.p., proprio perché, in quanto sanzione amministrativa, non può essere soggetto alle norme relative all’estinzione della pena o del reato, nemmeno per effetto di un’applicazione analogica delle medesime (Cass. n. 41495 del 2016; Cass. n. 15135 del 2018). Può essere disposto altresì nel procedimento per decreto penale di condanna (Cass. n. 57118 del 2017).
Nel caso di sentenza di patteggiamento, secondo il consolidato orientamento di legittimità, l’omessa irrogazione dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo comporta, ove sia proposto ricorso per cassazione, l’annullamento senza rinvio della stessa, limitatamente a tale omissione, potendo la Corte adottare direttamente il provvedimento dovuto in quanto obbligatorio per legge (Cass. n. 4755 del 2018).
Ove sia stato trascurato dal primo giudice, l’ordine può essere impartito dal giudice dell’appello (Cass. n. 13812 del 1999) o anche direttamente dalla Corte di Cassazione (Cass. n. 18509 del 2015).
Se vi è stata l’assoluzione dal reato edilizio per applicazione dell’art. 131 bis c.p. (esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto), ancorché nella sentenza impugnata vi sia stato un accertamento di responsabilità non può configurarsi una condanna, ne consegue che l’applicazione della sanzione amministrativa accessoria dell’ordine di demolizione è demandata all’Autorità amministrativa competente (Cass. n. 48248 del 2018; Cass. n. 57118 del 2017 cit.).
Messa alla prova
Anche la declaratoria di estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova, ai sensi dell’art. 168-ter cod. pen., che prescinde da un accertamento di penale responsabilità , comporta che l’ordine di demolizione potrà e dovrà essere irrogato, ricorrendone i presupposti, dalla autorità amministrativa competente (Cass. n. 53640 del 2018; Cass. n. 39455 del 2017) .
Va però considerato che l’operatività della messa alla prova richiede la necessaria eliminazione delle conseguenze dannose dei reati, ovvero la preventiva e spontanea demolizione dell’abuso edilizio, o comunque la sua riconduzione alla legalità urbanistica, ove ricorrano i presupposti per la sanatoria di cd. doppia conformità. Tali condotte, infatti, sono pregiudiziali (in senso logico, ma non necessariamente cronologico) rispetto all’affidamento dell’imputato in prova al servizio sociale e alla verifica del suo positivo esito e impongono pertanto al giudice di operare un corretto controllo, anche mediante le opportune e necessarie verifiche istruttorie, sul puntuale e integrale raggiungimento dell’obiettivo dell’eliminazione delle conseguenze del reato edilizio, non potendosi ammettere che venga dichiarata l’estinzione del reato, in presenza di un abuso non completamente demolito o non integralmente sanato, ricorrendone le condizioni, sul piano urbanistico. Dunque, sotto tale profilo, risulta superata la problematica sul se la sentenza che definisce il procedimento per l’esito positivo della messa alla prova debba o meno contenere l’ordine di demolizione delle opere, posto che tale ordine giudiziale non ha più ragion d’essere, una volta accertata l’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato (Cass. n. 47456 del 2018).
Effetti della sanzione
La sua efficacia, si estende all’intero manufatto, comprensivo di aggiunte o modifiche successive all’esercizio dell’azione penale e/o alla condanna per il reato edilizio. La circostanza che il manufatto abbia subito una radicale trasformazione successivamente all’ordine di demolizione costituisce un post-factum rispetto alla sentenza di condanna, diventata irrevocabile, cui l’ingiunzione demolitoria accede, e non riveste alcuna rilevanza rispetto all’esecutività dell’ordine accessorio (Cass. n. 9887 del 2018).
L’ordine di demolizione non viene meno in caso di avvenuta acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale poiché il trasferimento gratuito dell’opera abusiva al patrimonio indisponibile del comune non è incompatibile con l’ordine di demolizione emesso dal giudice penale ed eseguito dal Pubblico Ministero, potendosi ravvisare un’ipotesi di incompatibilità soltanto se la deliberazione consiliare abbia statuito di non dover demolire l’opera acquisita, ravvisando l’esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive (Cass. n. 45432 del 2016).
Non è soggetto alla prescrizione quinquennale stabilita per le sanzioni amministrative dall’art. 28 della L. 689\81, che riguarda le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Cass. n. 31923 del 2017).
L’eventuale alienazione dell’immobile abusivo non impedisce l’intimazione dell’ordine di demolizione (Cass. n. 16035 del 26/2/2014) anche al successivo acquirente dell’immobile, il quale, tuttavia, non è responsabile penalmente per l’abuso (Cass. n. 41498 del 2016). Parimenti non è impedito dalla concessione in locazione (Cass. n. 8055 del 2018).
Deve essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto con il bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato, fatta salva la facoltà del terzo di far valere sul piano civile l’eventuale responsabilità, contrattuale o extracontrattuale, del dante causa, ciò in una prospettiva di restaurazione dell’interesse pubblico compromesso dall’abuso, non potendo in materia applicarsi quindi i principi propri del sistema sanzionatorio penale relativi al carattere personale della pena (Cass. n. 2291 del 2020).
Per la sua natura amministrativa, ad esso non si applica la disciplina della prescrizione stabilita per le sanzioni penali dall’art. 173 c.p. (Cass. n. 4144 del 2018), né l’amnistia e l’indulto (Cass. n. 9883 del 2018) e l’ordine di demolizione non è estinto dalla morte del responsabile (Cass. n. 41270 del 2018).
Sfugge altresì alla regola del giudicato penale e, perciò, è sempre riesaminabile in sede esecutiva al fine di un’eventuale revoca (Cass. n. 25212/12). Può essere revocato dallo stesso giudice che lo ha emesso quando risulti incompatibile con un provvedimento adottato dall’autorità amministrativa, indipendentemente dal passaggio in giudicato della sentenza (Cass., n. 28527 del 2018).
Esecuzione della sanzione
Quando la sentenza di condanna, di applicazione della pena ex art. 444 cod. proc. pen. o il decreto penale sono irrevocabili, è il PM a dare esecuzione alla predetta sanzione accessoria di carattere amministrativo (Cass., Sez. U, n. 15 del 1996; Cass. n. 57118 del 2017 cit.).
Rilevando il difetto di competenza del Comune a dare esecuzione al giudicato penale di condanna, con n. 5324 del 2015, il Consiglio di Stato ha specificato che, non essendo ipotizzabile che l’esecuzione d’un provvedimento adottato dal giudice venga affidata alla pubblica amministrazione, salvo che la legge non disponga altrimenti in modo espresso, l’organo che da impulso all’esecuzione non può che essere identificato nel Pubblico ministero “con connessa parallela funzione del giudice dell’esecuzione per quanto di specifica competenza”.
L’ingiunzione a demolire non dovrà essere notificata dal pubblico ministero al difensore, ma esclusivamente al condannato, essendo preordinata a consentirgli lo spontaneo adempimento dell’obbligo senza ulteriori aggravi di spese a suo carico (Cass. n. 38714 del 2018).
Anche l’elezione di domicilio presso lo studio del difensore, fatta dall’imputato nel procedimento di cognizione, cessa di avere efficacia con la pronuncia della sentenza irrevocabile e, conseguentemente, non è utilizzabile per la fase esecutiva della pena (Cass. n. 22778 del 2018).
Dunque, l’organo promotore dell’esecuzione va identificato nel pubblico ministero, il quale, ove il condannato non ottemperi all’ingiunzione a demolire, non potrà che investire il giudice di esecuzione, al fine della fissazione delle modalità di esecuzione.
Non resta quindi che applicare all’esecuzione dell’ordine di demolizione il procedimento attinente all’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali: il pubblico ministero “cura di ufficio l’esecuzione … (artt. 655 c.p.p. e 29 reg.): ove sorga una controversia concernente non solo il titolo ma le modalità esecutive viene instaurato dallo stesso pubblico ministero, dall’interessato o dal difensore procedimento innanzi al giudice dell’esecuzione (artt. 665 ss. c.p.p.).
Tali questioni possono riguardare anche i rapporti con i provvedimenti concorrenti della pubblica amministrazione, oppure le modalità della stessa esecuzione d’ufficio ove l’intimato non provveda direttamente alla demolizione.
Quanto all’aspetto delle spese, la cancelleria del giudice dell’esecuzione “deve provvedere al recupero delle spese del procedimento dell’esecuzione nei confronti del condannato (art. 181 norme att. c.p.p.), previa eventuale garanzia reale a seguito di sequestro conservativo imposto sui beni dell’esecutato (art. 316 C.P.P.), trattandosi di spese processuali” (Cass. Sez. Un. n. 15 del 1996; Cass. n. 35052 del 2016).
Giudice Competente
Il secondo comma dell’art. 665 , comma 2, cod. proc. pen. individua nel giudice che lo ha adottato quello competente a conoscere dell’esecuzione di un provvedimento anche quando, qualora sia impugnato, lo stesso sia stato confermato o riformato soltanto in relazione alla pena, alle misure di sicurezza o alle disposizioni civili, attribuendo altrimenti la competenza al giudice d’appello.
Quando, però, vi sia una pluralità di imputati e la sentenza, sia stata riformata solamente nei confronti di un coimputato, la competenza a provvedere in executivis è, per il principio dell’unitarietà dell’esecuzione, del giudice di appello, non solo rispetto agli imputati per i quali la sentenza di primo grado sia stata sostanzialmente riformata, ma anche per quelli nei cui confronti la decisione di primo grado sia stata confermata (Cass. n. 30049 del 2018).
Nel procedimento di esecuzione, l’art. 185 disp. Att. cod. proc. pen. prevede in tema di assunzione delle prove, che il giudice proceda senza particolari formalità anche per quanto concerne la citazione e l’esame dei testimoni e l’espletamento della perizia.
Deve però essere garantito il rispetto del contraddittorio e dei connessi poteri difensivi (art. 666, comma quinto, cod. proc. pen.). Tale ultima disposizione processuale, infatti, stabilisce in maniera inequivoca che “5. Il giudice può chiedere alle autorità competenti tutti i documenti e le informazioni di cui abbia bisogno; se occorre assumere prove, procede in udienza nel rispetto del contraddittorio” (Cass. n. 30167 del 2017).
La Corte di Cassazione ha poi affermato che, in tema di esecuzione penale, non sussiste un onere probatorio a carico del soggetto che invochi un provvedimento giurisdizionale favorevole, ma solo un onere di allegazione di elementi concreti, cioè un dovere di prospettare e di indicare (specificamente) al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa, incombendo poi alla autorità giudiziaria il compito di procedere ai relativi accertamenti (Cass., n. 31031 del 2016).
Revoca e sospensione
Al Giudice dell’esecuzione penale spetta la cognizione di ogni aspetto che possa incidere sull’esecuzione penale (ad. es.: la pendenza della domanda di condono), potendosi pervenire, in sede di esecuzione, anche alla revoca o sospensione dell’ordine di demolizione contenuto nella sentenza penale di condanna (Cass. Sent. n. 25212 del 2012 cit.).
Il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili (Cass. n. 46390 del 2019).
La S.C. ha chiarito che il giudice dell’esecuzione, investito della richiesta di revoca o di sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusive di cui all’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 in conseguenza della presentazione di un’istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è tenuto a esaminare i possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, nello specifico: a) il prevedibile risultato dell’istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento; b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell’esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento (Cass. n. 52867 del 2018).
Qualora l’ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna sia suscettibile di revoca perché risulta assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all’immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l’abusività, il giudice dell’esecuzione avrà il potere-dovere di verificare la legittimità dell’atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (Cass. n. 47402 del 21.10.2014).
Nel caso in cui intervenga una delibera comunale che determini la sottrazione dell’opera abusiva alla demolizione prevista per legge, qual è la delibera che dichiari l’esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell’assetto urbanistico violato, è stato precisato che l’atto deve dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo immobile, precisamente individuato. Inoltre il giudice dell’esecuzione rimane titolare del potere di sindacare l’atto e verificare che ricorrano le seguenti condizioni: “1) assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici e, nell’ipotesi di costruzione in zona vincolata, assenza di contrasto con interessi ambientali; in quest’ultimo caso l’assenza di contrasto deve essere accertata dall’amministrazione preposta alla tutela del vincolo; 2) adozione di una formale deliberazione dei consiglio con cui si dichiari formalmente la sussistenza di entrambi i presupposti; 3) la dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici, quali ad esempio la destinazione del manufatto abusivo ad edificio pubblico, ecc.” (Cass. n. 12914 del 2016).
Ai sensi dell’art. 666, comma 5, cod. proc. pen., secondo orientamento consolidato della S.C., in tema di esecuzione penale, non sussiste un onere probatorio a carico del soggetto che invochi un provvedimento giurisdizionale favorevole, ma solo un onere di allegazione, cioè un dovere di prospettare e di indicare (specificamente) al giudice i fatti sui quali la sua richiesta si basa, incombendo poi alla autorità giudiziaria il compito di procedere ai relativi accertamenti (Cass. Sent. n. 16991 del 2022).
Non sarà sufficiente, per neutralizzare l’ordine in esame, la mera possibilità che in tempo lontano – o, comunque, non prevedibile – saranno emanati atti favorevoli al condannato non potendosi rinviare indefinitivamente la tutela del territorio che l’ordine di demolizione è finalizzato a reintegrare (Cass. n. 27588 del 2015).
Perciò, l’incompatibilità con situazioni di fatto o giuridiche sopravvenute, quali atti amministrativi della competente autorità, che abbia conferito all’immobile altra destinazione o abbia provveduto alla sua sanatoria, oltre che assoluta, deve essere già esistente ed insanabile e non invece futura e meramente eventuale (Cass. Sentenza n. 45432 del 2016 cit).
Principio di proporzionalità
La rilevanza del principio di proporzionalità in relazione all’esecuzione dell’ordine di demolizione non emerge dalle disposizioni del legislatore nazionale, ma è stata affermata dalla giurisprudenza dalla Corte EDU e poi riconosciuta dalla giurisprudenza di legittimità.
Il principio di proporzionalità impone che la persona interessata ad opporsi ad un ordine di demolizione per una costruzione illegale abbia il diritto a ricevere un attento esame delle proprie ragioni da parte di un tribunale indipendente, e che, ai fini di questo esame, sia prestata attenzione anche alle personali condizioni del destinatario del provvedimento ablatorio e ai tempi intercorrenti tra la definitività delle decisioni giudiziarie di cognizione e l’attivazione del procedimento di esecuzione.
Secondo C. Cass. n. 34607 del 2021, Il giudice, nel dare attuazione all’ordine di demolizione di un immobile abusivo adibito ad abituale abitazione di una persona, è tenuto a rispettare il principio di proporzionalità come elaborato dalla giurisprudenza convenzionale nelle sentenze Corte EDU, 21/04/2016, Ivanova e Cherkezov c. Bulgaria, e Corte EDU, 04/08/2020, Kaminskas c. Lituania, considerando l’esigenza di garantire il rispetto della vita privata e familiare e del domicilio, di cui all’art. 8 della CEDU, e valutando, nel contempo, la eventuale consapevolezza della violazione della legge da parte dell’interessato, per non incoraggiare azioni illegali in contrasto con la protezione dell’ambiente, nonché i tempi a disposizione del medesimo, dopo l’irrevocabilità della sentenza di condanna, per conseguire, se possibile, la sanatoria dell’immobile ovvero per risolvere le proprie esigenze abitative (così Sez. 3, n. 423 del 14/12/2020).