Abuso edilizio, accertamento, sanzioni e prescrizione

L’abuso edilizio comporta responsabilità per le varie figure coinvolte nella sua realizzazione, dal punto di vista amministrativo e anche penale, nonché un preciso obbligo di attivarsi da parte dei soggetti deputati alla vigilanza sull’attività urbanistica

Sommario:
  • Definizione;
  • Soggetti responsabili;
  • Proprietario non committente;
  • Vigilanza sull’attività urbanistica;
  • Sanzioni amministrative;
  • Domanda di sanatoria;
  • Sanzioni penali;
  • Reato permanente;
  • Lieve entità;
  • Messa alla prova;
  • Prescrizione del reato.

L’abuso edilizio consiste nella realizzazione di un intervento urbanistico senza il dovuto titolo abilitativo, ove necessario (Corte Cass. n. 37713 del 2012).
La disciplina sanzionatoria degli abusi nelle costruzioni contempla tre fattispecie ordinate secondo la gravità dell’abuso: l’ipotesi di interventi in assenza di permesso o di totale difformità; l’ipotesi intermedia di variazioni essenziali dal titolo edilizio; l’ipotesi residuale della parziale difformità da esso (Cons. Stato, Sez. Sesta, Sent. n. 1484 del 2017).

Soggetti responsabili

La responsabilità per le violazioni della normativa urbanistica, nel caso di difformità tra stato di fatto  e di progetto di un immobile, coinvolge il committente, il costruttore nonché il direttore dei lavori, che è responsabile per violazioni del titolo edilizio e delle sue modalità esecutive.
Secondo l’art. 29 comma 1 del Dpr 380/2001: “Il titolare del permesso di costruire, il committente e il costruttore sono responsabili, ai fini e per gli effetti delle norme contenute nel presente capo, della conformità delle opere alla normativa urbanistica, alle previsioni di piano nonché, unitamente al direttore dei lavori, a quelle del permesso e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo. Essi sono, altresì, tenuti al pagamento delle sanzioni pecuniarie e solidalmente alle spese per l’esecuzione in danno, in caso di demolizione delle opere abusivamente realizzate, salvo che dimostrino di non essere responsabili dell’abuso”.
Tuttavia, la natura di reati “propri” degli illeciti previsti dalla normativa edilizia non esclude che soggetti diversi da quelli individuati dall’art. 29, comma 1, del decreto medesimo, possano concorrere nella loro consumazione, in quanto apportino, nella realizzazione dell’evento, un contributo causale rilevante e consapevole (Nella specie si trattava degli operai, materiali esecutori dell’abuso – Corte di Cass., Sez. 3, Sent. n. 14558 del 2018).
La norma disciplina in maniera specifica le regole di condotta del Direttore dei Lavori.
L’art. 29 comma 2 del Dpr 380/2001 stabilisce che il direttore dei lavori non è responsabile se ha contestato agli altri soggetti la violazione delle prescrizioni del permesso di costruire, con esclusione delle varianti in corso d’opera, fornendo al dirigente o responsabile del competente ufficio comunale contemporanea e motivata comunicazione della violazione. Nei casi di totale difformità o di variazione essenziale rispetto al permesso di costruire, il direttore dei lavori deve contestualmente rinunziare all’incarico (sulla nozione di variazione essenziale: Cons. Stato, Sez. VI, Sent., n. 1484/2017).
La giurisprudenza di legittimità è ferma nel ritenere che il direttore dei lavori non risponde degli illeciti edilizi solo se presenta denuncia di detti illeciti ai competenti uffici dell’Amministrazione comunale e se rinuncia all’incarico osservando per entrambi gli adempimenti l’obbligo della forma scritta (Corte di Cass. Sent. n. 46477 del 2017); Corte di Cass. Ordin. n. 51343 del 2014).

PROPRIETARIO NON COMMITTENTE

Secondo l’orientamento espresso dalla S.C., Cass. Sent. n. 33387 del 2018, la disposizione di cui l’art. 29 Dpr 380 del 2001 non ha il fine di individuare i soggetti attivi di un presunto reato proprio, bensì quello di estendere la responsabilità penale delle figure ivi indicate nel caso di omesso, costante, controllo, anche sulla condotta altrui, circa la conformità delle opere in corso d’esecuzione ai parametri di legalità contenuti nel titolo, negli strumenti urbanistici e nelle disposizioni di legge e, tale forma di responsabilità, non può riguardare il proprietario dell’immobile sul quale si eseguono i lavori abusivi che – non rivestendo alcuna delle altre qualità indicate nella disposizione – resti del tutto inerte rispetto all’altrui condotta illecita.
Tuttavia, la conclusione non esclude la possibile responsabilità penale del proprietario che – pur non essendo committente, costruttore o titolare del permesso di costruire, né direttore dei lavori – ponga in essere qualche contributo, materiale o anche soltanto morale, all’attività di illecita trasformazione del territorio posta in essere direttamente da terzi; un consolidato orientamento della S.C. ammette la possibilità di utilizzare elementi di prova indiziaria desunti dal caso concreto per dimostrare la sussistenza della responsabilità concorsuale (Corte di Cass. n. 52040 del 11/11/2014).
In ogni caso, la prova della responsabilità del proprietario non committente richiede la sussistenza di più indizi e presunzioni che siano gravi, precisi e concordanti; tali indizi sono stati individuati, ad esempio, nella piena disponibilità, giuridica e di fatto, della superficie edificata e dell’interesse specifico ad effettuare la nuova costruzione (principio del “cui prodest”); nei rapporti di parentela o di affinità tra l’esecutore dell’abuso ed il proprietario, nell’eventuale presenza “in loco” del proprietario dell’area durante l’effettuazione dei lavori; nello svolgimento di attività di materiale vigilanza sull’esecuzione dei lavori; nella richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; nel particolare regime patrimoniale fra coniugi o comproprietari; nella fruizione dell’opera secondo le norme civilistiche dell’accessione ed in tutte quelle situazioni e quei comportamenti, positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione, anche morale, all’esecuzione delle opere, tenendo presente pure la destinazione finale della stessa;
grava sull’interessato l’onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, invece, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà (Corte di Cass., Sent. n. 5820 del 2019).

vigilanza sull’attività urbanistica

La legislazione urbanistica obbliga il Comune ad intervenire al fine di prevenire e di reprimere gli episodi di abusivismo, mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto privo di margini di discrezionalità (T.A.R. Campania, Sez. III, Sent. n. 664 del 2018).
L’art. 27 del Dpr 380/2001 indica il soggetto che esercita la vigilanza sull’attività urbanistico edilizia nel dirigente o nel responsabile del competente ufficio comunale.
Questi ha il compito di svolgere il controllo sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi. Sussiste anche la generale competenza del Corpo di Polizia Municipale all’acquisizione dei fatti e di tutti gli altri elementi, la cui conoscenza risulta prodromica e strumentale alla repressione dell’abuso edilizio (Cons. Stato Sent. n. 2781 del 2011).
Al comma 2 dell’art.27, si prevede che “ il dirigente o il responsabile, quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici, provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi.”
Il verbale di sopralluogo con cui tecnici comunali o agenti di polizia municipale accertano materialmente degli abusi edilizi fanno fede fino a querela di falso dei fatti accertati (Cons. Stato, sez. V, 3.11.2010, n. 7770, Cons. Stato, sez. I, 08.01 2010, n. 250).
Il comma 3 stabilisce che qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, ordina l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori.
Per costante giurisprudenza il termine di 45 giorni, fissato dall’art. 27, comma 3, deve intendersi quale periodo di efficacia dell’ordine di sospensione e non quale termine perentorio entro cui l’Amministrazione è tenuta a emettere l’ordine di demolizione (T.A.R. per il Lazio Sent. n. 8970 del 2018).
Viene, dunque, compiuta un’attività istruttoria ed acquisito eventualmente il parere della Commissione edilizia .
Successivamente sarà emesso il provvedimento conclusivo che potrà consistere nell’ordine di demolizione o nell’irrogazione di una sanzione pecuniaria.
L’ordine di demolizione di opere abusive costituisce attività vincolata del comune non essendovi spazio per una graduazione discrezionale delle sanzioni (C. Stato, sez. V, 8 maggio 2002, n. 2453).
L’illecito sussiste anche quando il potere repressivo si fonda su una legge entrata in vigore successivamente al momento in cui l’abuso viene posto in essere (Cons. Stato, Sez. IV, 24-11-2016, n. 4943). Perciò, il regime sanzionatorio applicabile è quello vigente al momento della irrogazione sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso.
La mancata adozione da parte del responsabile comunale dei provvedimenti di sua competenza per reprimere l’abuso edilizio o l’aver omesso consapevolmente di svolgere attività di vigilanza sul territorio possono costituire fattispecie rilevanti come abuso d’ufficio.
Nel caso di omessa applicazione delle sanzioni amministrative, potrebbe ravvisarsi altresì una responsabilità per danno erariale.
Tenuto conto che il procedimento penale e l’iter amministrativo corrono su due corsie parallele, l’ autorità amministrativa è titolare, indipendentemente dall’esito del giudizio penale, di pieni ed autonomi poteri di valutazione della fattispecie di abuso edilizio e può adottare, nell’ambito della propria sfera di apprezzamento, i provvedimenti sanzionatori ritenuti necessari, riguardando l’eventuale assoluzione dall’imputazione di costruzione abusiva i soli effetti penali.

Le sanzioni amministrative

Le sanzioni amministrative previste dal Dpr 380/2001 sono determinate in base alla tipologia dell’abuso e si possono così riassumere:
a) demolizione della costruzione irregolare e messa in ripristino dello stato dei luoghi;
b) acquisizione al patrimonio comunale in caso di mancata demolizione, in alternativa alla demolizione, pagamento di una sanzione amministrativa pecuniaria adeguata all’entità dell’abuso o all’incremento del valore venale del bene;
c) per la mancata segnalazione certificata di inizio attività o difformità alla segnalazione, la sanzione pecuniaria è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile derivato alla realizzazione degli interventi e comunque in misura non inferiore a euro 516 (art. 37, comma 1 Dpr 380/2001).
Quanto alla demolizione, va rilevato che trattasi di una sanzione amministrativa che assolve ad un’autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio ed ha carattere reale (Cass. n. 49331 del 2015).
Per giurisprudenza costante, l’esercizio dei poteri amministrativi di carattere ripristinatorio in materia di abuso edilizio non incontra alcun termine di decadenza o di prescrizione (Cass., Sez. 3, penale, Sent. n. 36387 del 2015).
Ne discende che, una volta che venga accertata l’esistenza dell’opera abusiva, è sempre legittima l’adozione del provvedimento di demolizione (Cass. Sez. III, penale, Sent. n. 35052/2016).
Diverso è il caso delle sanzioni pecuniarie connotate da una finalità punitiva. In queste ipotesi, la regola della prescrizione quinquennale propria delle sanzioni amministrative, ex lege n. 689/81, trova applicazione anche per gli illeciti amministrativi puniti con la pena pecuniaria di cui alla normativa in materia urbanistico- edilizia (Cons. Stato Sez. IV, 19-08-2016, n. 3649).
L’ordine di demolizione dell’opera abusiva, disciplinato dagli articoli 27 e ss. del Dpr 380/2001, si qualifica senza eccezioni in termini di sanzione amministrativa. Pertanto, anche se disposto con sentenza del giudice penale (come prevede l’art. 31, comma 9, d.p.r. 380 del 2001), non può applicarsi analogicamente all’istituto l’art. 173 c.p., che disciplina la prescrizione dell’arresto e dell’ammenda (Cass. n. 55372 del 2018 Cass. n. 41475 del 2016).
In definitiva, non è soggetto alla prescrizione stabilita dall’art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, né alla prescrizione stabilita dall’art. 28 legge n. 689 del 1981 che riguarda unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (Corte di Cass. Sent. n. 18910 del 2018Corte di Cass. Sent. n. 44911 del 2016).
Una volta accertato l’abuso, il provvedimento non ha effetto solo a carico del responsabile, ma anche nei riguardi di coloro che hanno un diritto reale sull’area di sedime. Ciò prescindendo dal fatto che l’abuso sia ad essi addebitabile come committenti od esecutori materiali, in quanto la natura pubblicistica dell’ordine di rimessione in pristino rende inapplicabile il principio civilistico della res inter alios acta.  Si tratta di orientamento incontroverso della S.C. conseguente alla natura di sanzione amministrativa a carattere ripristinatorio dell’ordine di demolizione, come tale privo di finalità punitive e con effetti che ricadono sul soggetto che è in rapporto col bene, indipendentemente dal fatto che questi sia l’autore dell’abuso (Corte di Cass. Sent. n. 7943 del 2017;  Corte di Cass. Sent. n. 53661 del 2018), prescinde dalla sussistenza dell’elemento psicologico del responsabile ed è applicabile anche in caso di violazioni incolpevoli (Corte di Cass. n. 55372 del 2018 cit.).
Va anche ricordato che, se disposto con sentenza del giudice penale, il giudice dell’esecuzione ha l’obbligo di revocare l’ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili. Ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l’emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili. (Corte di Cassazione, Sez. 3, n. 24273 del 24/03/2010).

domanda di sanatoria

Nei casi in cui gli interventi edilizi abusivi siano stati realizzati in assenza o in difformità del permesso di costruire, il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria, a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione del medesimo, sia alla data di presentazione della domanda (art. 36 Dpr 380/2001).
L’accertamento di conformità, previsto dal citato art.36, è teleologicamente funzionale a sanare le opere che, sebbene eseguite senza concessione o autorizzazione – purché conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono (vigente sia al momento della loro realizzazione che al momento della realizzazione che al momento della presentazione della domanda di sanatoria: c.d. doppia conformità – sono solo formalmente abusive.
La domanda di sanatoria segue l’iter dei “progetti” edilizi.
La sanatoria dell’intervento è subordinata al pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia. Ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall’art. 16 Dpr 380/2001.
Con Sentenza n. 1386 del 2017 il Consiglio di Stato, Sez. III, ha affermato che “Come ha più volte rilevato questo Consiglio (Sez. V, 2 ottobre 2014, n. 4892, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2605, alla cui giurisprudenza questa Sezione intende dare continuità), la sanatoria di opere edilizie abusive può essere disposta in sede amministrativa solo nei casi previsti espressamente dalla legge, e cioè:
a) nei casi di c.d. “condono” (già disposti in passato con leggi ad tempus, irrilevanti nel presente giudizio, applicabili solamente a manufatti abusivi realizzati entro una data prefissata dal legislatore e solo in presenza di specifiche e fondate domande degli interessati);
b) nei casi in cui vi può essere il c.d. “accertamento di conformità” ai sensi dell’art. 36 del vigente testo unico sull’edilizia.
Ove non sia applicabile questa tipologia di disposizioni e non risulti accoglibile la relativa istanza dell’interessato, le opere realizzate senza titolo vanno demolite, con le conseguenze previste dalla legge”.
Secondo l’art. 45 del Dpr 380/2001, non possono essere irrogate sanzioni penali se non prima dell’esaurimento dell’iter amministrativo di sanatoria di cui all’articolo 36 cit.
L’art. 45, comma 3, stabilisce che il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti.
Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, comporta l’estinzione dei reati contravvenzionali stabiliti dalle norme urbanistiche, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio (Cass. n. 38953 del 2017).
La causa di estinzione del reato prevista dall’art. 45 cit., a seguito del rilascio del permesso di costruire in sanatoria, “si estende a tutti i responsabili dell’abuso, e non soltanto ai soggetti che abbiano richiesto ed ottenuto il provvedimento sanante (Sez. 3, n. 26123 del 12/04/2005, Colturri ed altri, Rv. 231940; Sez. 3, n. 9521 del 07/06/2000, Fierli, Rv. 217755)” (Cass. Sent. n. 41182 del 2016).
Oltre alla conformità in sanatoria sulla scorta della doppia corrispondenza alle regole urbanistiche, è oggetto di discussione la c.d. sanatoria giurisprudenziale, che considera sanabili gli interventi in abuso conformi solamente ai precetti urbanistici vigenti al momento di presentazione della domanda di permesso in sanatoria, senza necessità di doppia conformità. Con più decisioni, il Consiglio di Stato e i Tribunali Amministrativi Regionali si sono pronunciati in modo sfavorevole sulla possibilità di applicazione della c. d. sanatoria giurisprudenziale (T. A. R. Umbria, Sez I, Sent. 590-2014C. d. S. Sent. 2784/2015; C. d. S., Sezione VI, Sent. 18 luglio 2016 n. 3194).
Anche dalla  giurisprudenza della S.C., la sanatoria giurisprudenziale è stata ritenuta “improduttiva di effetti ” (Cass. Sent. n. 50144 del 2018).
Segnatamente è stato affermato che l’espressa previsione, nel D.P.R. n. 380 del 2001, art. 36, del requisito della doppia conformità delle opere da sanare e la deliberata scelta del legislatore di non inserire nel Testo Unico dell’edilizia la sanatoria giurisprudenziale nonostante le indicazioni in tal senso ricevute dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato rendono evidente la volontà di limitare la possibilità di sanatoria ai soli abusi formali (Cass. Sent. n. 47402 del 2014).

Le sanzioni penali

L’art. 27 comma 4 del Dpr 380/2001 stabilisce che gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, in caso  di accertata o presunta violazione urbanistico-edilizia, danno immediata comunicazione all’autorità giudiziaria  e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti.
I reati in materia edilizia sono di natura contravvenzionale e sono puniti con arresto e ammenda.
Nelle contravvenzioni, il responsabile risponde della propria azione od omissione cosciente e volontaria sia essa dolosa o colposa.
Non è configurabile il tentativo.
Le contravvenzioni possono essere estinte prima del giudizio mediante oblazione, prevista dagli articoli 162 e 162-bis c.p., invece esclusa per i delitti.
Non trova applicazione l’istituto della recidiva, disciplinato dall’art. 99 c.p..
Il reato si perfeziona con l’inizio dell’attività esecutiva.
La persona offesa dal reato è esclusivamente la pubblica amministrazione, che è titolare degli interessi attinenti alla tutela del territorio protetti dalla norma, mentre il soggetto che assume di avere subito un pregiudizio dalla edificazione in abuso non è persona offesa dal reato, ma solo danneggiata (Cass., Sez. 3, Sent. n. 18913 del 2018; Cass., Sez. 3, Sent. n. 34366 del 2017).
Le sanzioni penali sono indicate nell’art. 44 del Dpr n. 380/2001 che prevede tre ipotesi di illecito, salvo che il fatto costituisca più grave reato e ferme le sanzioni amministrative.
La prima riguarda l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive previste dal titolo IV del Dpr 380/2001 , in quanto applicabili, nonché dai regolamenti edilizi, dagli strumenti urbanistici e dal permesso di costruire. La sanzione prevista in questo caso è esclusivamente pecuniaria e consiste nell’ammenda fino a 10.329 euro.
La seconda ipotesi è data dall’esecuzione dei lavori in totale difformità o assenza di permesso di costruire o di prosecuzione dei lavori nonostante vi sia una ordinanza di sospensione. Essa prevede l’arresto fino a due anni e l’ammenda da 5.164 euro a 51.645 euro”. In realtà, rientra in questo ambito anche la realizzazione di interventi non eseguiti in difformità “totale” o in variazione essenziale rispetto al titolo abilitativo nel caso ricorrano violazione delle norme urbanistiche (Cass., Sez. 3, Sent. n. 46475 del 2017).
La terza è la lottizzazione abusiva di terreni a scopo edilizio. Per questo caso è previsto l’arresto sino a due anni e l’ammenda da 15.493 euro a 51.645 euro. La stessa pena si applica anche nel caso di interventi edilizi nelle zone sottoposte a vincolo storico, artistico, archeologico, paesistico, ambientale, in variazione essenziale, in totale difformità o in assenza del permesso.
La sentenza definitiva del giudice penale che accerta che vi é stata lottizzazione abusiva, dispone la confisca dei terreni, abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite. Per effetto della confisca i terreni sono acquisiti di diritto e gratuitamente al patrimonio del comune nel cui territorio é avvenuta la lottizzazione. La sentenza definitiva é titolo per la immediata trascrizione nei registri immobiliari.
Ai sensi dell’art. 31, comma 9, d.p.r. 380 del 2001, per le opere abusive realizzate in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali, il giudice dopo la sentenza di condanna di reato deve ordinare la demolizione delle opere stesse qualora non sia stata già eseguita. Può subordinare la sospensione condizionale della pena inflitta alla demolizione delle opere eseguite, avendo tale ordine, alla stregua di quanto previsto dall’articolo 165 del codice penale, la funzione di eliminare le conseguenze dannose del reato (Cass., Sez. 7, Ordinanza n. 11236 del 2018).
Nel caso di violazione edilizia in presenza di rilascio di un permesso di costruire illegittimo, la giurisprudenza della S. C. esclude una responsabilità per il reato edilizio di cui all’art. 44, comma primo, lett. b), Dpr 380/2001, in capo al dirigente o responsabile dell’ufficio urbanistica del Comune, titolare di una posizione di garanzia e dunque dell’obbligo di impedire l’evento (Cassazione pen., Sent. n. 5439/2017). Secondo la S.C., per potere configurare una responsabilità a tale titolo, deve venire in rilievo una omissione (mancata adozione dei provvedimenti interdittivi e cautelari) mentre si deve ritenere al di fuori della previsione normativa l’ipotesi in cui l’agente abbia posto in essere una condotta commissiva.

Reato permanente

E’ pacifico nella giurisprudenza della S.C. che il reato di costruzione in assenza del necessario preventivo titolo abilitativo, previsto dall’art. 44 d.p.r. n. 380 del 2001 (come già il previgente art. 20 legge 28 febbraio 1985 n. 47), ha natura permanente e la relativa consumazione perdura fino alla cessazione dell’attività abusiva (Cass. Sent. n. 19683 del 2018).
Ne deriva che uno stesso abuso edilizio può dar luogo anche a più procedimenti. Infatti, nel caso in cui uno stesso reato permanente sia contestato in relazione a periodi diversi, ancorché parzialmente sovrapposti, in linea generale, non vi è “identità del fatto”, rilevante ai fini dell’operatività del principio del ne bis in idem (divieto del doppio grado di giudizio), poiché in tal caso il fatto, pur essendo naturalisticamente unico, risulta giuridicamente scomponibile in due fatti diversi in considerazione delle diverse circostanze di tempo. Per ciò che riguarda, in particolare, l’operatività del principio con riferimento al reato urbanistico, si è affermato che il divieto di un secondo giudizio opera soltanto con riferimento alla condotta posta in essere nel periodo oggetto di contestazione nei capi di imputazione e non riguarda, invece, l’eventuale protrazione o ripresa della condotta in un periodo successivo, rispetto alla quale rimane impregiudicata l’azione penale e la qualificazione conseguente del fatto (Cass., Sez. 3, Sent. n. 10486 del 2016).
La natura permanente dell’illecito urbanistico comporta che cessi la permanenza – momento nel quale inizia a decorre il termine di prescrizione – solo con l’ultimazione di esso, ivi comprese le rifiniture. Secondo la S.C., la continuazione dei lavori anche di rifinitura, su immobile non ultimato non può che sostanziarsi in altro se non nella prosecuzione di un’attività vietata. La condotta successiva in vista dell’ultimazione dei lavori configura di per sé illecito penale a prescindere dall’entità dell’intervento realizzato e della natura dei lavori.  Non rileva, infatti, la tipologia di lavori né la loro necessità di essere assistiti da titoli autorizzativi e anche l’attività edilizia c.d. libera in prosecuzione di un immobile abusivo, perché senza titolo, integra il reato di costruzione abusiva. (Corte di Cass. Sent. n. 25331 del 2019).

Lieve entità

L’eliminazione dell’opera abusiva, attraverso la sua demolizione o la rimessione in pristino dello stato dei luoghi determina la cessazione della permanenza dell’illecito penale. In tal caso, è possibile l’applicazione della causa di non punibilità per la particolare tenuità del fatto prevista dall’art. 131 bis c.p., introdotto dal d.lgs. 16 marzo 2015, n. 28 (Corte di Cass., sez. III Penale, Sent. 8/10 – 22/12 – 2015, n. 50215). Con la sentenza la Suprema Corte ha spiegato che anche nel caso dei reati permanenti (come quello di abuso edilizio) è possibile una valutazione della tenuità del fatto. Ha confermato che interventi quali l’eliminazione dell’opera abusiva (ad es. attraverso la sua demolizione), o anche il ripristino dei luoghi, comportano la cessazione della permanenza, e di conseguenza permette la valutazione della causa di non punibilità per tenuità del fatto.
Per il principio di retroattività della nuova norma più favorevole rispetto a quella previgente, ne possono beneficiare anche gli illeciti risalenti ad un periodo anteriore.
Ai fini dell’applicazione dell’art. 131-bis cod. pen., la consistenza dell’intervento abusivo (tipologia di intervento, dimensioni e caratteristiche costruttive) costituisce solo uno dei parametri di valutazione. Riguardo agli aspetti urbanistici, in particolare, assumono rilievo anche altri elementi, quali, ad esempio, la destinazione dell’immobile, l’incidenza sul carico urbanistico, l’eventuale contrasto con gli strumenti urbanistici e l’impossibilità di sanatoria, il mancato rispetto di vincoli (idrogeologici, paesaggistici, ambientali, etc.), l’eventuale collegamento dell’abuso con interventi preesistenti, il rispetto o meno di provvedimenti autoritativi emessi dall’amministrazione competente (ad es. l’ordinanza di demolizione), la totale assenza di titolo abilitativo o il grado di difformità dallo stesso, le modalità di esecuzione dell’intervento (Corte di Cass. Sent. n. 5821 del 2019).
Secondo la S. C., un indice sintomatico della non particolare tenuità del fatto è dato dalla contestuale violazione di più disposizioni quale conseguenza dell’intervento abusivo, come nel caso in cui siano violate, mediante la realizzazione dell’opera, anche altre disposizioni finalizzate alla tutela di interessi diversi (si pensi alle norme in materia di costruzioni in zone sismiche, di opere in cemento armato, di tutela del paesaggio e dell’ambiente, a quelle relative alla fruizione delle aree demaniali) (Corte Cass. Sentenza n. 47039 del 2015) (in arg. anche: Corte Cass., sez. terza, n. 35872 del 2016).
Anche nel caso di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, va comunque applicata la sanzione amministrativa accessoria dell’ordine di demolizione da parte dell’Autorità amministrativa competente.
Infatti, quando manca una pronunzia di condanna o di patteggiamento, la sanzione amministrativa della demolizione riprende la sua autonomia ed entra nella sfera di competenza dell’Amministrazione Pubblica. “Tale regola è espressa testualmente con riferimento all’istituto della prescrizione, ma ha impronta per cosi dire residuale: è cioè dedicata alle situazioni in cui condanna o proscioglimento nel merito manchino. Essa, dunque, trova razionale applicazione anche nel contesto in esame in cui, appunto, il fatto non è punibile per la sua tenuità e non si fa quindi luogo ad una pronunzia di condanna” (Corte di Cass., Sez. 3, Sent. n. 57118 del 2017). Questi principi sono stati confermati  dalla Cass., Sez. 3, Sentenza n. 48248 del 2018, secondo la quale gli ordini di rimessione in pristino, stabilito dall’’art. 181, comma 2, d. Lgs. 42/2004, e di demolizione dell’opera, previsto dall’art. 31, comma 9, d.P.R. 380/2001, sono del tutto incompatibili con la pronuncia ai sensi dell’art. 131-bis cod. pen., fermo restando l’autonomo potere-dovere dell’autorità amministrativa ad irrogare le predette sanzioni.

Messa alla prova

Nei procedimenti penali riguardanti un abuso edilizio è possibile accedere, entro i limiti previsti dalla normativa (articoli 168 bis, ter e quater c.p.), alla c.d. messa alla prova degli imputati adulti. L’istituto,  introdotto con la legge 28 aprile 2014, n. 67, consente all’imputato di sottrarsi alla condanna attraverso condotte volte all’eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, il risarcimento del danno ove possibile e la prestazione di lavori di pubblica utilità, di attività di volontariato di rilievo sociale e dell’affidamento al servizio sociale.
L’esito positivo della messa alla prova determina l’estinzione del reato.
Inoltre, l’esito favorevole della messa alla prova incide sull’ordine di demolizione dell’opera edilizia abusiva.
Infatti, l’ingiunzione di demolizione, prevista dall’art. 31, comma 9, d.P.R. n. 380 del 2001, presuppone la pronuncia di una sentenza di condanna. Ad essa non può essere equiparata la declaratoria di estinzione del reato per esito positivo della messa alla prova, ai sensi dell’art. 168-ter cod. pen., che prescinde da un accertamento di penale responsabilità (Cass. Sez. 3, n. 39455 del 2017).
Ciò non comporta che l’ordine di demolizione rimanga per sempre precluso dall’intervenuta estinzione del reato, perché esso potrà e dovrà essere irrogato, ricorrendone i presupposti di legge, dalla autorità amministrativa competente.
Va altresì considerato che la messa alla prova comporta la prestazione di condotte volte alla eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose derivanti dal reato, e, ove possibile, il risarcimento del danno cagionato.
Tenuto conto che la concessione del beneficio è rimessa al potere discrezionale del giudice, la praticabilità della sospensione con messa alla prova nei reati edilizi soggiace ad un controllo, da parte del Giudice, del “puntuale e integrale raggiungimento dell’obiettivo della eliminazione delle conseguenze del reato edilizio, non potendosi ammettere […] che venga dichiarata l’estinzione del reato, per compiuto e positivo esito, in presenza di un abuso non completamente demolito o non integralmente sanato (ricorrendone le condizioni) sul piano urbanistico” (Cass. Sent. n. 40451 del 2018). In questo modo, di regola, è implicitamente superata la questione del potere/dovere del giudice di ordinare la demolizione anche a seguito di sentenza ex art. 168-ter cod. pen,

La prescrizione del reato

La prescrizione è una modalità di estinzione definitiva di un reato per effetto del trascorrere di un determinato periodo di tempo.
Trattandosi di contravvenzione il reato si prescrive in 4 anni dall’avvenuta ultimazione dell’intervento o dall’esecuzione di un provvedimento amministrativo, civile, penale che la interrompe, ovvero da una condotta inequivoca che possa considerarsi “desistenza volontaria” (Corte di Cass., sez. 3, Sent. n. 15138 del 2018;  Corte di Cass., sez. 3, Sent. n. 32969 del 2005).
La desistenza volontaria sussiste ove sia ravvisabile un comportamento inequivoco dell’agente di cessazione definitiva della condotta illecita (Corte di Cass., Sez. 3, Sent. n. 49990/2015).
Il termine diventa di 5 anni dal compimento dell’illecito in presenza di un atto interruttivo (es. sequestro del cantiere).
Al fine di stabilire il giorno a partire dal quale si computa la prescrizione “la valutazione di un’opera edilizia abusiva va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i suoi singoli componenti, così che, in virtù del concetto unitario di costruzione, la stessa può dirsi completata solo ove siano stati terminati i lavori relativi a tutte le parti dell’edificio; conseguentemente la permanenza del reato di costruzione in difetto di concessione cessa con la realizzazione totale dell’opera in ogni sua parte” (Cass. sez. III, 6 novembre 2002-29 gennaio 2003 n. 4048).
Per il principio del “favor rei” nel dubbio sulla data di decorrenza del termine di prescrizione, il momento iniziale va fissato in modo che risulti più favorevole all’imputato (Corte Cass. Pen., Sez. 3, n. 7065, 23 febbraio 2012).
Ove non ricorrano i precitati eventi, trattandosi di reato permanente (Corte Cass., SS. UU. n. 17178, 8 maggio 2002), la prescrizione si verifica decorsi cinque anni dalla sentenza di primo grado.
La decorrenza della prescrizione può essere soggetta a sospensione. Infatti, l’art.45 comma 1 del T.U. dell’edilizia Dpr 380/01 stabilisce che “L’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’articolo 36”.
Il venir meno del motivo di sospensione comporta la prosecuzione della decorrenza residuale del termine.
In tema di prescrizione un intervento chiarificatore si è avuto con la Sentenza n. 15427 del 13.04.2016 S.U. della Corte di Cassazione.
Le questioni di diritto sulle quali si sono pronunciate le Sezioni Unite della S. C. sono le seguenti:
– “se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di ‘accertamento di conformità’, ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio”;
– “se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell’imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell’art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.“.
La S. C. ha deciso che ai quesiti deve rispondersi  affermativamente.
Ha precisato che le ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/01 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte devono tenersi distinte.
L’art. 45 d.P.R. n. 380/01 stabilisce che l’azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all’art. 36 e tale articolo, all’ultimo comma, dispone che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Nel primo caso, vanno applicati i principi che presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
A fronte di una situazione che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l’assenza dei requisiti per l’accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell’imputato o del suo difensore.
In caso di rinvio su richiesta dell’imputato o del suo difensore, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali, i quali, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, avranno effetto anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all’art. 44 del d.P.R. n. 380/2001.