L’amministrazione comunale deve vigilare sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale ed intervenire per reprimerne gli abusi con le procedure stabilite dagli artt. 27 e 31 del d.P.R. 380/2001 che ne regolano la demolizione
Sommario:
– Art. 27 d.P.R. 380 del 2001;
– Motivazione e art. 7. l. 241/90;
– Notificazione;
– Art. 31 d.P.R. 380 del 2001;
– Deroga alla demolizione;
– Motivazione e art. 7. l. 241/90;
– Notificazione;
– Sanzioni ripristinatorie;
– Domanda di sanatoria;
– Demolizione e sequestro
La disciplina urbanistica delinea un’articolata procedura in merito alla demolizione degli immobili abusivi, che può e deve essere disposta dall’amministrazione comunale competente, ovvero dal giudice nell’ambito del procedimento penale conseguente agli illeciti. Il provvedimento si configura come esercizio del potere repressivo ed è espressione di un’attività dovuta dall’autorità amministrativa, che deve provvedervi direttamente nei casi previsti dall’art. 27, comma 2, del d.P.R. 380/2001 o attraverso l’ingiunzione e la procedura di cui all’art. 31 dello stesso d.P.R. (ordine di demolizione, accertamento dell’inottemperanza, acquisizione gratuita dell’area e delle opere).
Art. 27 d.P.R. 380 del 2001
L’art. 27, co. 1, del d.P.R. 380 del 2001 attribuisce al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale il potere dovere di vigilare, anche secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente, sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale, al fine di assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi.
L’articolo, al comma 2, prevede che il dirigente o il responsabile dell’ufficio tecnico comunale, «quando accerti l’inizio o l’esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, o destinate ad opere e spazi pubblici ovvero ad interventi di edilizia residenziale pubblica di cui alla legge 18 aprile 1962, n. 167, e successive modificazioni ed integrazioni, nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi. Qualora si tratti di aree assoggettate alla tutela di cui al R.D. 30 dicembre 1923, n. 3267, o appartenenti ai beni disciplinati dalla legge 16 giugno 1927, n. 1766, nonché delle aree di cui al decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (n.d.r.: ora d.lgs. n. 42 del 2004), il dirigente provvede alla demolizione ed al ripristino dello stato dei luoghi, previa comunicazione alle amministrazioni competenti le quali possono eventualmente intervenire, ai fini della demolizione, anche di propria iniziativa. Per le opere abusivamente realizzate su immobili dichiarati monumento nazionale con provvedimenti aventi forza di legge o dichiarati di interesse particolarmente importante ai sensi degli articoli 6 e 7 del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (n.d.r.: ora articoli 13 e 14 del d.lgs. n. 42 del 2004) o su beni di interesse archeologico, nonché per le opere abusivamente realizzate su immobili soggetti a vincolo o di inedificabilità assoluta in applicazione delle disposizioni del Titolo Il del decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490 (n.d.r.: ora Parte Terza del d.lgs. n. 42 del 2004), il Soprintendente, su richiesta della regione, del comune o delle altre autorità preposte alla tutela, ovvero decorso il termine di 180 giorni dall’accertamento dell’illecito, procede alla demolizione, anche avvalendosi delle modalità operative di cui ai commi 55 e 56 dell’articolo 2 della legge 23 dicembre 1996, n. 662».
Perciò, l’amministrazione comunale deve procedere alla repressione degli abusi disponendo direttamente la demolizione dell’opera illecita nonché il ripristino dello stato originario dei luoghi non soltanto per le ipotesi di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate a vincoli di inedificabilità o di tutela, ma anche in tutte le situazioni di violazione delle norme e prescrizioni urbanistiche.
Si tratta, in queste ipotesi, della c.d. demolizione d’ufficio, la quale non necessita di essere preceduta da alcuna attività procedimentale finalizzata all’individuazione di soggetti responsabili o alla irrogazione di sanzioni, in quanto la norma attribuisce, al responsabile dell’ufficio tecnico ed agli altri soggetti indicati, la possibilità di un’azione diretta per la demolizione dei manufatti abusivi durante tutto il corso della loro esecuzione ed in tutti i casi di contrasto con la disciplina urbanistica e gli strumenti urbanistici.
Nei casi in cui sussiste verbale di sopralluogo ed accertamento del manufatto abusivo in contraddittorio con gli interessati, quest’atto assolve di per sé agli obblighi di informazione in ordine al successivo, doveroso avvio del procedimento (Cons. Stato, sez. VI, 6 giugno 2017, n. 1566).
Per poter essere eseguita, la demolizione richiede una preliminare valutazione tecnico-economica approvata dalla giunta comunale e con le modalità indicate dall’art. 41 d.P.R. 380 del 2001.
Ad integrazione e completamento della serie di ipotesi regolamentate, l’art. 27, comma 3, d.P.R. 380/2001 stabilisce che, «qualora sia constatata, dai competenti uffici comunali d’ufficio o su denuncia dei cittadini, l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile dell’ufficio, ordina l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi di cui ai successivi articoli, da adottare e notificare entro quarantacinque giorni dall’ordine di sospensione dei lavori. Entro i successivi quindici giorni dalla notifica il dirigente o il responsabile dell’ufficio, su ordinanza del sindaco, può procedere al sequestro del cantiere».
Il periodo di 45 giorni, fissato dal comma 3, riguarda solo l’efficacia dell’ordine di sospensione e non è un termine perentorio entro cui l’Amministrazione è tenuta a emettere l’ordine di demolizione, che non è condizionato dall’eventuale provvedimento di sospensione (T.A.R. per il Lazio Sent. n. 8970 del 2018), stante la natura permanente dell’illecito edilizio e l’imprescrittibilità del potere sanzionatorio che preservano il potere-dovere dell’Amministrazione di intervenire nell’esercizio dei suoi poteri sanzionatori.
Il comma 4 stabilisce che «gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria, ove nei luoghi in cui vengono realizzate le opere non sia esibito il permesso di costruire, ovvero non sia apposto il prescritto cartello, ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia, ne danno immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, al competente organo regionale e al dirigente del competente ufficio comunale, il quale verifica entro trenta giorni la regolarità delle opere e dispone gli atti conseguenti».
Per le opere eseguite da amministrazioni statali – qualora ricorrano le ipotesi di cui all’articolo 27 – l’art. 28 d.P.R. 380 del 2001 dispone che il responsabile del competente ufficio comunale informa immediatamente la regione e il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al quale compete, d’intesa con il presidente della giunta regionale, la adozione dei provvedimenti previsti dal richiamato articolo 27.
In caso di inerzia, può essere proposta un’istanza al Ministero delle Infrastrutture per l’esercizio dei doverosi poteri repressivi in relazione ad abusi edilizi della p.a., lesivi di vincoli di inedificabilità o in violazione di norme e prescrizioni urbanistiche.
Tutte queste regole sono finalizzate ad un immediato intervento demolitorio, effettuato d’ufficio sul solo presupposto della presenza sul territorio di un immobile abusivo, perché eseguito in assenza di titolo abilitativo o in difformità dalle norme urbanistiche o dalle prescrizioni degli strumenti urbanistici. Prescindono dall’accertamento di responsabilità, riguardano esclusivamente l’immobile ed hanno, quale unico scopo, la sua eliminazione ed il ripristino dell’originario stato del territorio.
Motivazione e art. 7. l. 241/90
Stante la sua finalità, l’ordine di demolizione è un atto a contenuto c.d. vincolato (Cons. di St. 11.12.2017, n. 5788; Ad. Plenaria n. 9 del 2017), nel quale non si può dare corso a valutazioni di tipo discrezionale in ordine agli interessi in gioco: Cons. Stato 26.03.2018, n. 1893, secondo cui “ deve escludersi che l’ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l’ordine di demolizione sia adeguatamente motivato in relazione al comprovato carattere abusivo dell’intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell’autotutela decisoria” (anche: .Cons. St. n. 3352 del 2020).
Criterio, questo, che vale anche per gli ulteriori effetti dell’ordine di demolizione nella complessiva sequenza sanzionatoria (T. A.R. per il Lazio, Sez. Sec. Quater, Sent. n. 9590/2018).
La natura vincolata del potere esercitato, sia nell’an che nel quid, comporta che non sia dovuta la previa comunicazione dell’avvio del procedimento (Art. 7. l. 241/90), né le garanzie procedimentali integrate dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (ad es. in relazione all’adozione del provvedimento di diniego di una domanda di condono), in quanto non si configura la possibilità di un qualsiasi apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda. In tal senso depone l’applicazione dell’art. 21 octies del medesimo testo legislativo (Cons. Stato, sez. IV, Sent. n. 2953 del 2017; Cons. di Stato, Sez. IV, Sent. n. 5128 del 2018).
La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non consente di per sé l’annullamento giurisdizionale dell’ordine di demolizione anche per effetto della “dequotazione introdotta dall’articolo 21- octies, l. 7 agosto 1990, n. 241 ” (T. A.R. per il Lazio, Sez. Sec. Quater, Sent. n. 9116/2018).
In conclusione, l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento della natura abusiva delle opere edilizie, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto dovuto (Cons. di Stato, Sez. Sesta, Sent. n. 254 del 2020) e, in quanto tale, non deve essere preceduto dall’avviso ex art. 7 della L. 7 agosto 1990, n. 241, trattandosi di una misura sanzionatoria per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche secondo un procedimento di natura vincolata precisamente ordinato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge (Cons. di Stato, Sez. Sec., Sent.n. 561 del 2020). Essendo un atto volto a reprimere un abuso edilizio, esso sorge in virtù di un presupposto di fatto, ossia l’abuso, di cui il ricorrente è ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo” (Cons. di Stato, Sez. VI, n. 2681 del 2017).
Tuttavia, anche se l’ordinanza di demolizione, quale atto dovuto e non implicante valutazioni discrezionali, fondato su un presupposto di fatto che rientra nella sfera di controllo dell’interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, egli ‒ in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell’abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell’originario assetto dei luoghi ‒ deve essere, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l’amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d’ufficio delle opere abusive.
Ciò che appare necessario è che al privato sia data la possibilità di partecipare a quelle attività di rilevamento fattuale che preludono alla valutazione circa l’adozione dell’ordine di demolizione e il contraddittorio sulle prime esclude che l’attività istruttoria dell’amministrazione si sottragga al contraddittorio con l’amministrato (Cons. Stato n. 4470/2013).
Inoltre, la regola dell’assenza di rilievo del supporto partecipativo “ non deve ritenersi incondizionata, e si deve arrivare ad una conclusione diversa ogni qual volta l’apporto procedimentale del privato sia idoneo ad influire concretamente sulla decisione amministrativa” (Cons. di Stato, Sez. VI, Sent. 5273 del 2018).
Avviato il procedimento, la violazione dell’articolo 10 bis L. n. 241 del 1990 non inficiare la legittimità del provvedimento gravato se non viene data in giudizio la prova della utilità della partecipazione in sede procedimentale, così che il vizio di omessa comunicazione del preavviso di rigetto o della sua incompletezza, può assumere rilievo soltanto nell’ipotesi in cui per la omessa interlocuzione del privato nell’ambito del procedimento il contenuto dell’atto finale si assuma diverso da quello che sarebbe potuto essere sulla base della valutazione degli elementi ulteriori che il privato medesimo avrebbe potuto fornire all’amministrazione al fine di superare i rilievi ostativi all’adozione dell’atto favorevole ( Cons. St. n. 5266 del 2021)
Notificazione
Il destinatario dell’ordine di demolizione è il proprietario della costruzione abusiva, che egli ha il potere di rimuovere concretamente, come gli compete indubbiamente, anche se non è il responsabile in via diretta (Cons. Stato, Sent. n. 2364 del 2018).
Secondo il Cons. di St., Sent. 10 luglio 2003, n. 4107, il proprietario del terreno, anche se diverso dal committente dei lavori, deve essere il destinatario dell’ordine di demolizione di ciò che è costruito sul suo terreno e di cui egli perciò è proprietario, “sicché avrebbe ragione di dolersi se il comune lo tenesse estraneo alla procedura di demolizione di opere che potrebbero essere anche state realizzate a sua insaputa».
Ai fini della piena legittimità della sanzione demolitoria, è irrilevante che la relativa ordinanza sia stata, o meno, comunicata all’eventuale dante causa degli attuali proprietari e autore dell’illecito, “giacché essi, quali acquirenti di manufatti edilizi illeciti ab origine e privi d’un titolo legittimante, sono parimenti responsabili di tal abuso edilizio e per la relativa sanzione” (Cons. Stato, Sez. VI. Sent. 6327 del 2018).
Così pure, sotto tale profilo, non produce illegittimità alcuna la circostanza che il provvedimento di esecuzione di ufficio risulti essere stato notificato ai soggetti proprietari dell’area al momento dell’ingiunzione di demolizione e non a quello che successivamente ne aveva acquisito la proprietà a seguito di compravendita, essendo onere dell’Amministrazione individuare il proprietario del bene solo al momento dell’accertamento dell’abuso e, dunque, precedentemente alla adozione dell’ingiunzione di demolizione. (Cons. Stato, Sez, VI, Sent. n. 317 del 2017).
Art. 31 d.P.R. 380 del 2001
I. – L’art. 31 del d.P.R. 380 del 2001 disciplina l’ingiunzione alla demolizione delle opere eseguite in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali. Secondo quanto disposto dal comma 9-bis, le disposizioni sono applicabili anche agli interventi edilizi di cui all’articolo 23, comma 01, realizzati mediante segnalazione certificata di inizio di attività.
Accertata l’esecuzione di tali interventi, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve ingiungere al proprietario e al responsabile dell’abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l’area che, in caso di inottemperanza, viene acquisita di diritto, ai sensi del successivo comma 3.
L’indicazione dell’area da acquisire al patrimonio comunale in caso di inottemperanza può essere contenuta nel solo provvedimento di acquisizione (Cons. di Stato n. 180 del 2019).
Il comma 4 stabilisce, inoltre, che l’accertamento dell’inottemperanza alla ingiunzione a demolire, nel termine di cui al comma 3, previa notifica all’interessato, costituisce titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari, che deve essere eseguita gratuitamente.
In conformità con i principi enunciati dalla Corte costituzionale, l’acquisizione non può operare nei confronti del proprietario dell’area “quando risulti, in modo inequivocabile, la sua completa estraneità al compimento dell’opera abusiva o che, essendone egli venuto a conoscenza, si sia adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall’ordinamento” (Corte Cost., 15 luglio 1991, n. 345 ;T. A.R. per il Lazio, Sez. Sec. Quater, Sent. n. 9590/2018 cit.). Ciò significa che non ci si deve limitare alla mera constatazione della mancata esecuzione entro i termini di legge di quanto ingiunto con l’ordinanza di demolizione, ma occorre tener conto dello specifico contesto in cui va collocata la vicenda. Pertanto, secondo Cons. di St. Sent. n. 2813 del 2020, deve concludersi che l’acquisizione dell’area risulta legittima nel caso in cui emerga la volontaria o colpevole inottemperanza protrattasi ininterrottamente per novanta giorni dall’ingiunzione, ovvero l’inerzia dell’interessato in assenza di validi impedimenti di diritto o di fatto alla demolizione delle opere nel prescritto termine.
L’acquisizione gratuita rappresenta una sanzione autonoma, avente come presupposto un illecito diverso dall’abuso edilizio, che consiste nella mancata ottemperanza all’ordine di demolizione in precedenza emesso dall’amministrazione (Cons. di Stato 7210 del 2018). Presupposto essenziale affinché possa configurarsi l’acquisizione gratuita è la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione dell’immobile abusivo entro il termine di novanta giorni fissato dalla legge.
L’effetto traslativo della proprietà avviene ipso iure, in forza di una norma di legge, e costituisce la conseguenza automatica della mancata ottemperanza all’ingiunzione a demolire (Cons. Stato Sent. n. 3330 del 2020).
In coerenza con tale assunto, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza, il provvedimento presenta una natura meramente dichiarativa, non implicando alcuna valutazione discrezionale (Cons. St. Sent. 4479 del 2018). Ciò vale per l’acquisizione al patrimonio del Comune dell’opera abusiva e dell’area di sedime. Per stabilire l’area ulteriore da acquisire, rispetto a quella di sedime, invece è necessario provvedere alla sua individuazione e soprattutto si deve motivare in maniera rigorosa l’entità della superficie, entro il limite di legge, che l’Amministrazione ritiene necessario apprendere avuto riguardo ad esclusive finalità urbanistico-edilizie.
Difatti, l’individuazione dell’ulteriore area va motivata, volta per volta, con l’esplicitazione delle modalità di delimitazione della stessa, proprio perché il legislatore non ha predeterminato, se non nel massimo, l’ulteriore area acquisibile, ma ha indicato un criterio per determinarla rapportato alla normativa urbanistica rilevante nel singolo caso; viene, dunque, delineato un procedimento di determinazione della c.d. pertinenza urbanistica da condurre di volta in volta sulla base di criteri di individuazione che tengano conto di quanto previsto dalle vigenti disposizioni urbanistiche per la realizzazione di opere analoghe a quelle abusive (Cons. di St., Sez, V, Sent. 3097 del 2014).
L’atto dichiarativo della acquisizione dell’immobile ha carattere lesivo ed, in astratto, è autonomamente impugnabile per vizi propri ( anche in assenza dell’impugnazione della demolizione e della impugnazione della presa d’atto dell’inottemperanza alla demolizione ) in quanto specifica l’area acquisita dall’amministrazione dopo il verificarsi dell’effetto ex lege; la dichiarazione di acquisizione infatti è un ulteriore passaggio di concretizzazione nel procedimento sanzionatorio tra l’altro necessario ai fini della trascrizione immobiliare (Cons. di St. n. 2596 del 2022).
II. – Alla luce di quanto sopra, si comprende che la funzione dell’ingiunzione di demolizione è quella di provocare il tempestivo abbattimento del manufatto abusivo ad opera del responsabile, rendendogli noto che il mancato adeguamento spontaneo determina sanzioni più onerose della semplice demolizione; stante lo scopo è quindi sufficiente che l’atto indichi il tipo di sanzioni che la legge collega all’abuso, senza puntualizzare le aree eventualmente destinate a passare nel patrimonio comunale; l’interessato, infatti, può così compiere le proprie valutazioni, le quali non possono essere influenzate dalla semplice non conoscenza delle aree di cui il comune disporrà concretamente l’acquisizione. Perciò, i requisiti dell’ingiunzione di demolizione sono da ravvisare nell’esistenza della condizione che la rende vincolata, cioè l’accertata esecuzione di opere abusive, e nel conseguente ordine di demolizione e non anche la specificazione puntuale della portata delle sanzioni, richiamate nell’atto quanto alla tipologia preordinata dalla legge, ma recate con successivo, eventuale provvedimento» (Cons. St., Sez. IV, Sent. 4533 del 2017).
Il comma 4 bis prevede, in caso di accertata inottemperanza, l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l’applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti, la quale, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell’articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è irrogata nella misura massima.
Per il comma 4 – quater, le regioni a statuto ordinario possono aumentare l’importo delle sanzioni amministrative pecuniarie previste dal comma 4-bis e stabilire che siano periodicamente reiterabili qualora permanga l’inottemperanza all’ordine di demolizione.
I proventi delle sanzioni spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all’acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico (comma 4 – ter).
Il comma 8 dell’art. 31 individua i poteri sostitutivi del competente organo regionale in caso di inerzia. Il potere di intervento sostitutivo della Regione nel settore è disciplinato direttamente dalla legge nazionale che prevede, oltre all’adozione dei “provvedimenti eventualmente necessari” anche la contestuale comunicazione alla competente autorità giudiziaria.
Per il comma 4 bis, la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce anche elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente (Cass. Sent. n. 5503 del 2016).
In materia, la S.C., con Sentenza n. 23956 del 2013, ha affermato che il dirigente dell’ufficio tecnico comunale ha sempre l’obbligo di denuncia degli abusi edilizi dei quali ha avuto notizia a causa e nell’esercizio delle sue funzioni e, pertanto, la sua condotta è rilevante ai sensi dell’art. 361 c. pe. Nella vicenda, era contestato al geometra dell’Ufficio Tecnico del Comune di aver omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l’abuso edilizio da lui stesso riscontrato nel corso di sopralluogo effettuato insieme al comandante della Polizia Municipale e, al responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune, di aver omesso di denunciare senza ritardo alla Autorità Giudiziaria l’abuso edilizio di cui era venuto a conoscenza a seguito della ricezione di rapporto di servizio redatto dalla Polizia locale. La S.C. ha anche precisato che è irrilevante che il pubblico ufficiale ritenga che l’informativa della “notitia criminis” di cui sia venuto a conoscenza, competa ad altro pubblico ufficiale ovvero supponga che l’informativa medesima sia stata da questi già fornita.
Deroga alla demolizione
Il fatto che, con l’acquisizione al patrimonio comunale, il bene diventi pubblico non comporta che l’opera diventi legittima sotto il profilo urbanistico-edilizio. Essa è destinata a essere «demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso» (comma 5 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001), ma la regola della demolizione ammette una deroga. Infatti, lo stesso comma 5, in via eccezionale, prevede la possibilità di conservare l’opera quando, «con deliberazione consiliare […] si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera [stessa] non contrasti con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico».
In conclusione, il legislatore ha dettato innanzi tutto la regola secondo cui l’opera abusiva acquisita al patrimonio comunale deve essere demolita e, poi, ha consentito, in via di eccezione a tale regola, ai singoli Comuni – con attribuzione della relativa competenza al consiglio comunale – di utilizzare, anziché demolire, l’opera abusiva quando ritengano l’esistenza di un interesse pubblico alla conservazione e la prevalenza di esso sul concorrente interesse, anch’esso pubblico, al ripristino della conformità del territorio alla normativa urbanistico-edilizia. L’interesse pubblico alla conservazione dell’opera può essere preso in considerazione – e ritenuto, eventualmente, prevalente – purchè non sussistano le situazioni preclusive costituite dal contrasto dell’opera «con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico» (Corte Cost., Sent. n. 140 del 2018).
Motivazione e art. 7. l. 241/90
Il provvedimento di repressione degli abusi edilizi (ordine di demolizione e ogni altro provvedimento sanzionatorio) costituisce atto dovuto della p.a., in dipendenza dall’accertamento dell’abuso e della sua riconducibilità ad una delle fattispecie di illecito previste dalla legge.
Ciò comporta che esso non richiede una particolare motivazione, essendo sufficiente il semplice riferimento al fatto storico dell’esistenza della costruzione e al dato giuridico del suo carattere abusivo (Cons. di Stato Sent. n. 1014 del 2019).
L’atto sanzionatorio emanato ex art. 31 D.P.R. 380/2001 è una misura diretta a reprimere in qualsiasi momento l’esecuzione di opere realizzate senza titolo, integrante un illecito permanente, cui corrisponde sul piano urbanistico-edilizio un’esigenza obiettiva di rimessa in pristino, costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità d’ulteriore motivazione (Cons. Stato Sent. n. 3363 del 2018).
Pertanto, è orientamento consolidato della giurisprudenza amministrativa quello per cui non si richiede una specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso all’intervento sanzionatorio, dato che quest’ultimo trova la sua giustificazione alla luce dell’interesse alla corretta gestione del territorio, interesse leso dalla trasformazione con abusi del territorio :“dall’accertamento dell’abuso scaturisce con carattere vincolato l’ordine di demolizione, che per tale sua natura non esige né una speciale motivazione sull’interesse pubblico (che è in “re ipsa”) né la comparazione con quello del privato” (Cons. di Stato, Sent. n. 407 del 2017).
Inoltre, poiché costituisce atto vincolato, per l’adozione non è necessario l’invio della comunicazione di avvio del procedimento esitato nell’ingiunzione di demolizione ai sensi dell’art.7 L. 241/1990, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell’atto” (T.A.R. Puglia Lecce Sent. n. 1666/2018).
Notificazione
Destinatario dell’ingiunzione a demolire è colui che ha commesso l’abuso e, nell’ipotesi di difformità totale o variazione essenziale, il titolare del permesso di costruire che è stato violato. L’ingiunzione deve essere altresì notificata al proprietario dell’immobile abusivo e del suolo, affinché anche il proprietario non partecipe all’abuso possa attivarsi ai fini della demolizione. In assenza della notifica al proprietario deve escludersi che l’inottemperanza all’ingiunzione possa determinare l’acquisizione al patrimonio comunale.
La mancanza di una formale notificazione del provvedimento demolitorio a tutti i comproprietari non costituisce vizio di legittimità dell’atto, che rimane quindi valido ed efficace (C. Stato, Sent. n. 3029 del 2009).
A questo proposito, va precisato che la notificazione dei provvedimenti amministrativi, anche quando sia prescritta dalla legge, non ne condiziona, in via generale, la legittimità, per cui la mancanza o la nullità di tale adempimento non costituisce in sé vizio dell’atto, bensì rileva ai fini della tempestività dell’impugnazione, escludendo il decorso dei termini per la proposizione dei rimedi previsti dall’ordinamento (Cons. Stato, Sez. IV, 6 novembre 2008, n. 5529). Potrebbe al più incidere sul regime di efficacia dell’atto, rendendolo inidoneo a produrre effetti fino a quando non è comunque conosciuto dal destinatario, ma non può comunque tradursi in una ragione di invalidità del provvedimento stesso (Cons. Stato Sent. n. 345 del 2018).
Applicando in materia questi principi, ne consegue che se è pur vero che la mancata notificazione al proprietario non inficia di per sé la legittimità della disposta misura demolitoria, incidendo soltanto sulla relativa conoscenza e attesa la sufficienza della notifica al responsabile dell’illecito, ciò non può comportare conseguenze irreversibili per l’effettivo proprietario pretermesso che, pertanto, può autonomamente gravarsi nei confronti del provvedimento sanzionatorio, facendo valere le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione, così mantenendo tutelata la propria posizione giacché l’acquisizione gratuita dell’immobile di sua proprietà non può verificarsi ove non gli sia stata previamente notificata l’ingiunzione di demolizione predetta. In altre parole, l’omessa notificazione dell’ordine di demolizione al proprietario impedisce la successiva acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusivamente realizzate.
Sanzioni ripristinatorie
Il diritto all’abitazione non può essere qualificato come assoluto, dovendo lo stesso essere comparato con l’interesse della collettività all’effettiva applicazione della normativa in materia edilizia, e l’ordine di demolizione costituisce una misura funzionalmente diretta al ripristino dello status quo ante, la cui non esecuzione è limitata ad ipotesi specificamente individuate dal legislatore (come la c.d. fiscalizzazione ex art. 34 TU Edilizia) (Cass., Sez. 3, Sent. n. 844 del 2020).
La peculiarità del provvedimento di demolizione ha portato ad operare una distinzione tra natura «ripristinatoria» dell’interesse pubblico leso, da riconoscere allo stesso, e natura «punitiva» delle sanzioni pecuniarie, alle quali è riservata una diversa disciplina. In particolare, va chiarito che per l’esercizio dei poteri amministrativi di carattere ripristinatorio in materia di abusi edilizi non è previsto alcun termine di decadenza o di prescrizione (Cass., Sez. 3 pen., Sent. n. 36387 del 2015) e, una volta che venga accertata l’esistenza dell’opera abusiva, è sempre legittima l’adozione del provvedimento di demolizione (Cass. Sez. III, pen., Sent. n. 35052/2016). Invece, la regola della prescrizione quinquennale propria delle sanzioni amministrative, ex lege n. 689/81, trova piena applicazione per gli illeciti amministrativi puniti con la pena pecuniaria, connotate da una finalità punitiva, di cui alla normativa in materia urbanistico- edilizia (Cons. Stato Sent. n. 3649 del 2016).
Alla misura della demolizione e della riduzione in pristino dello stato dei luoghi va riconosciuto carattere ripristinatorio perché sono volte a ristabilire l’ordine prima ancora materiale che giuridico, alterato a causa della sopravvenienza oggettiva del manufatto, cioè di una cosa, priva di un giusto titolo e non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quel manufatto.
Il Cons. Stato, Sent. 1927 del 2015 ha avuto modo di puntualizzare che la stessa qualificazione di ‘sanzione’ della misura ripristinatoria sarebbe da reputare impropria, perché non si tratta di sanzionare, cioè di punire, un comportamento, ma solo di adottare una misura di ricomposizione dell’ordine urbanistico quale si presentava, e che ha di mira solo l’eliminazione degli effetti materiali dell’avvenuta sua ingiustificata alterazione . L’ablazione che può conseguire all’inadempimento dell’ordine di demolizione concerne un effetto anch’esso della stessa natura, perché con l’acquisizione al Comune l’ente pubblico può facilmente dar luogo alla realizzazione di quel ripristino a spese dei responsabili: ovvero, compensativamente – e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali – destinare la cosa stessa a soddisfare prevalenti interessi pubblici.
Queste sanzioni amministrative prescindono dalla sussistenza di un danno e dall’elemento psicologico del responsabile, in quanto applicabili anche in caso di violazioni incolpevoli, sono rivolte non solo alle persone fisiche, ma anche alle persone giuridiche ed agli enti di fatto e sono generalmente trasmissibili nei confronti degli eredi del responsabile e dei suoi aventi causa che a lui subentrino nella disponibilità del bene (Cons. di Stato, Sez. 6, n.1927 del 2015 cit.).
Domanda di sanatoria
La presentazione di una istanza di sanatoria ex art. 36 del D.P.R. 380/2011 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio. Non vi è dunque un’automatica necessità per l’amministrazione di adottare, se del caso, un nuovo provvedimento di demolizione poiché la domanda di accertamento di conformità determina solo un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, ma tale inefficacia opera in termini di mera sospensione. In caso di rigetto dell’istanza di sanatoria, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia (Cons. Stato Sent. n. 43 del 2021).
Infatti, vuoi che se ne sancisca l’efficacia, ma solo futura e condizionata, vuoi che, al contrario, si parli di inefficacia attuale, salvo preventivarne il recupero, trattasi comunque di un “blocco” limitato nel tempo degli effetti del provvedimento, tale da non incidere né sulla sua validità, né, almeno in via definitiva, sulla sua efficacia. L’istanza, cioè, incide solo sull’efficacia immediata dell’atto sanzionatorio, determinandone un arresto «all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera astrattamente suscettibile di legittimazione» . All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione del sopravvenuto venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di suo rigetto, anche per silentium dopo 60 giorni dall’avvenuta presentazione dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquisterà la sua efficacia (Cons. di Stato Sent. n. 8383 del 2020).
Demolizione e sequestro
I provvedimenti finalizzati alla demolizione dell’immobile abusivo adottati dall’autorità amministrativa sono completamente autonomi rispetto alle eventuali statuizioni del giudice penale e, più in generale, alle vicende del processo penale. In questo senso, si è affermato che il sequestro penale dell’immobile (probatorio e/o preventivo) non è ostativo alla demolizione essendo sempre possibile richiedere alla competente autorità giudiziaria il dissequestro al fine di eseguire l’ordine demolitorio. Si tratta di un orientamento del tutto consolidato del Consiglio di Stato, per cui la pendenza del sequestro è irrilevante ai fini della legittimità dell’ordine di demolizione e della sua eseguibilità e, quindi, della validità dei conseguenti provvedimenti sanzionatori emanati secondo il procedimento stabilito dall’art. 31 t.u. edilizia -ordine di demolizione, accertamento dell’inottemperanza, acquisizione gratuita del sedime e delle opere- (Cons. Stato, sez. IV, 27 luglio 2017, n. 3728). In particolare, con la sentenza n. 3728 cit. è stato vagliato e confermato il tradizionale orientamento giurisprudenziale, che era stato in parte modificato dalla sentenza della VI sezione del Consiglio di Stato del 17 maggio 2017, n. 315, che aveva invece ritenuto rilevante ai fini dell’inottemperanza all’ordine di demolizione la sussistenza di un sequestro penale. Nella sentenza n. 3728, il Consiglio di Stato ha richiamato la costante giurisprudenza della Cassazione penale, per cui la misura cautelare reale penale non costituisce un impedimento assoluto (alla stregua del caso fortuito o della forza maggiore) all’attuazione dell’ingiunzione stante la possibilità, per il destinatario dell’ordine, di ottenere il dissequestro del bene, ai sensi dell’art. 85 disp. att. c.p.p., per cui, “quando sono state sequestrate cose che possono essere restituite previa esecuzione di specifiche prescrizioni, l’autorità giudiziaria, se l’interessato consente, ne ordina la restituzione impartendo le prescrizioni del caso e imponendo una idonea cauzione a garanzia della esecuzione delle prescrizioni nel termine stabilito”, disposizione costantemente interpretata dalla Cassazione penale come volta a consentire di superare il vincolo rappresentato dal sequestro e di procedere, nonostante la presenza dello stesso, alla demolizione (Cass. pen., sez. III, 21 marzo 2017, n. 13653,), se il Giudice penale lo conceda, sul presupposto della cessazione delle esigenze che il sequestro intendeva assicurare.