Stato di fatto e di progetto, abusi sanabili, vincoli paesaggistici, sanatoria giurisprudenziale

Dalla verifica tra lo stato di fatto, che emerge durante il sopralluogo, con quello di progetto depositato negli atti comunali, può risultare che un immobile sia stato modificato o realizzato senza conformità rispetto al titolo edilizio. Il T. U. DPR 380/2001 stabilisce in quali casi è possibile sanare l’intervento e conseguire un regolare titolo abilitativo

Sommario:

– Stato di fatto e titolo edilizio;
-Soglia del 2% (art. 34, comma 2 ter TUE;
-Art. 33, comma 2, TUE;
-Art. 34, comma 2, TUE;
-Art. 36 TUE – Accertamento di conformità;
-Sanatoria giurisprudenziale;
-Art. 36 TUE e D. Lgs. 42/2004 – autorizzazione paesaggistica;
-Art. 36 TUE e Piano casa;
-Art.. 37 TUE – Interventi in assenza o difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività e accertamento di conformità

Stato di fatto e titolo edilizio

Lo stato di fatto di un immobile rappresenta ciò che si rileva al momento di un sopralluogo e può corrispondere oppure differire da quello che risulta dal progetto o dai progetti edilizi depositati presso il Comune.
Può accadere che siano state realizzate delle modifiche o degli interventi, piccoli o grandi, mai portati a conoscenza degli Uffici Comunali.
Le differenze tra lo stato di fatto e di progetto rappresentano possibili abusi rispetto alle leggi che disciplinano gli interventi edilizi.
Una volta che è stato accertato un abuso, il lungo periodo di tempo eventualmente intercorso dalla sua realizzazione ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza non rilevano ai fini della legittimità ed efficacia di un eventuale provvedimento di demolizione (Cons. Stato Sez. V, Sent., 02/10/2014, n. 4892). L’Adunanza Plenaria del Cons. St., con Sent. n. 9 del 17 ottobre 2017, ha poi escluso l’obbligo di motivazione dell’ordinanza di demolizione, anche se emessa a distanza di anni dall’abuso e nei confronti del proprietario attuale che non lo ha compiuto (Cons. di Stato Sent. n. 5466 del 2018).
Nel caso di interventi edilizi abusivi, di regola, vi è l’obbligo della demolizione e della rimessa in ripristino dei luoghi. Ricorrendone le condizioni, il d.p.r. 380 del 2001 prevede degli strumenti che consentono di evitare queste gravose conseguenze.

Soglia del 2% (art. 34, comma 2 ter TUE)

La legge 106 del 2011 è intervenuta sull’articolo 34 del TU dell’Edilizia ed ha introdotto il comma 2 ter, fissando un limite di tolleranza per le difformità.
In precedenza, il C. di S. aveva ammesso che lievi scostamenti nei confronti delle misurazioni previste in progetto “plausibili nell’ambito della tecnica costruttiva” di cantiere potevano non essere considerati come difformità rispetto al titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. IV, Sent. n. 2253 del 2007).
Per effetto del comma 2 ter, sono esclusi dal novero degli interventi in parziale difformità dal titolo abilitativo le violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure di progetto.
Perciò, dall’entrata in vigore di questa legge non sono più abusi o parziali difformità gli interventi che comportano variazione di misure, in termini di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta, che non eccedono il 2% delle misure autorizzate dal titolo abilitativo, pur in assenza di conformità al progetto.
La fattispecie è circoscritta alla singola unità immobiliare.
La misura di tolleranza rispetto al progetto non opera nel caso di interventi su immobili assoggettati a vincolo storico, artistico o paesaggistico in difformità dalle autorizzazioni rilasciate ai sensi del D.Lgs. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).
La disposizione opera unicamente nei rapporti con l’amministrazione, non potendo legittimare alcuna lesione dei diritti dei terzi, specie in materia di distacchi tra costruzioni.
Dunque anche se un ampliamento del 2% del fronte di un fabbricato non dovrà essere qualificato come abuso edilizio, il vicino potrà sempre rivolgersi al giudice ordinario per chiedere l’arretramento del corpo di fabbrica, al fine di ripristinare le distanze eventualmente violate.
In materia paesaggistica, il D.P.R. 13 febbraio 2017, n. 31 ha introdotto il nuovo regolamento che individua tra gli interventi esclusi dall’autorizzazione: “A.31. opere ed interventi edilizi eseguiti in variante a progetti autorizzati ai fini paesaggistici che non eccedano il due per cento delle misure progettuali quanto ad altezza, distacchi, cubatura, superficie coperta o traslazioni dell’area di sedime” (v. allegato A di cui all’art. 2, comma 1).
Il nuovo regime di semplificazione paesaggistica riguarda i vincoli di cui agli articoli 140, 141, 142 e 143 del Codice dei Beni culturali e del paesaggio – D. Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42 (Art. 1 D.P.R. 31/2017 – Definizioni, lett. f).
L’Ufficio Legislativo del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (acronimo MiBACT) ha fornito una informativa 11/04/2017 di carattere generale sulle nuove disposizioni relative all’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata (link alla nota inf.).

Art. 33, comma 2, TUE

La norma si rivolge agli interventi e alle opere di ristrutturazione edilizia eseguiti in assenza di permesso (sulla nozione di ristrutturazione: Cons. Stato, Sez. IV, Sentenza n. 1433/2017  e  Cons. Stato Sez. IV, 12-10-2017, n. 4728).
Consente di evitare l’ordine di rimessa in pristino dello stato dei luoghi, qualora, sulla base di motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale, sia verificato che il ripristino non sia possibile. In questo caso, il dirigente/ responsabile dell’ufficio irroga una sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento di valore dell’immobile
Per gli edifici adibiti ad uso diverso da quello di abitazione la sanzione è pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile, determinato a cura dell’agenzia del territorio.
Sull’ambito applicativo della disposizione, il Consiglio di Stato ha precisato che:
– quando risulta la realizzazione di abusi edilizi, il Comune deve senza indugio emanare l’ordine di demolizione per il solo fatto di aver riscontrato opere abusive;
– tale principio si fonda sul dato testuale dell’art. 31, comma 2, del testo unico n. 380 del 2001;
– le questioni inerenti alla sussistenza dei presupposti di applicabilità dell’art. 33, comma 2, riguardano una fase procedimentale successiva ed eventuale, dal momento che il destinatario dell’ordine di demolizione può preferire – entro il termine di novanta giorni, decorso il quale si verifica il prospettato acquisto del bene da parte dell’Amministrazione comunale – di adeguare la situazione di fatto a quella di diritto e di non pagare la somma corrispondente al doppio dell’aumento di valore dell’immobile;
– per l’applicabilità dell’art. 33, comma 2, occorre la sussistenza di alcuni presupposti, tra cui proprio la previa emanazione dell’ordine di demolizione, l’istanza tempestiva del destinatario dell’ordine ed un «motivato accertamento dell’ufficio tecnico comunale» sulla impossibilità materiale di ripristinare lo stato dei luoghi, configurabile soltanto quando «la demolizione, per le sue conseguenze materiali, inciderebbe sulla stabilità dell’edificio nel suo complesso» legittimamente realizzato, il che non avviene – in linea di principio – quando si tratta di eliminare opere realizzate in aggiunta a un manufatto preesistente (Consiglio di Stato, sez. 6, Sentenza n. 2347 del 2017).

Art. 34, comma 2, TUE

La norma riguarda gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire.
Essa dispone che, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio per la parte eseguita in conformità, il dirigente/responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione della parte dell’opera realizzata in difformità dal permesso di costruire.
Per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale, la sanzione è pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio.
La parziale difformità presuppone un titolo edilizio abilitativo dell’intervento o della costruzione . Non riguarda i casi di opere realizzate in totale difformità o con variazioni essenziali dallo stesso (Cons. di Stato n. 1481/2017). Si configura quando le modificazioni incidono su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzano in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera.
Per gli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, è prevista la demolizione, a meno che, non potendo essa avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, debba essere applicata la sanzione pecuniaria.
Il campo di applicazione dell’art. 34 del TUE è stato modificato dall’articolo 5, comma 2, lettera a), numero 5), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni dalla L. 12 luglio 2011, n. 106.
Proprio l’assenza di una compiuta definizione della categoria dei lavori ed interventi eseguiti in parziale difformità ha indotto il legislatore a fissare una soglia di rilevanza minima delle variazioni non costituenti illecito edilizio. Si tratta di quegli scostamenti dai parametri autorizzati di misura talmente contenuta da non potere essere considerati un illecito edilizio, anche se non in conformità al progetto. Per questo è stata introdotta una soglia minima di rilevanza delle difformità parziali, che è esclusa “in presenza di violazioni di altezza, distacchi, cubatura o superficie coperta che non eccedano per singola unità immobiliare il 2 per cento delle misure progettuali” (comma 2-ter) (Cons. Stato, Sez. VI, Sent., n. 1484/2017).
Secondo la pronuncia del Tar Molise 24 maggio 2017, n. 192, ai fini dell’applicazione dell’art. 34, comma 2, d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 – il quale prevede che per l’applicazione della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione è necessario che le opere oggetto di contestazione siano solo parzialmente difformi dal titolo abilitativo – occorre tener conto del complesso edilizio risultante dalle opere via via realizzate. Pertanto, l’art. 34 si applica anche al caso in cui le opere edilizie sono del tutto prive di abilitazione urbanistica, con conseguente difformità totale, se le stesse sono compenetrate rispetto ad altri manufatti preesistenti i quali, invece, sono stati realizzati in base a regolare titolo abilitativo (Tar Molise 24 maggio 2017, n. 192).

Art. 36 TUE – Accertamento di conformità

La regolarizzazione di opere abusive può essere disposta in sede amministrativa solo nei casi previsti dalla legge. Vale a dire o in presenza di condono straordinario (consentito in passato con leggi ad tempus: n. 47/1985; n. 724/1994; n. 326/2003), ovvero nei casi in cui vi siano le condizioni per il c.d. accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del testo unico sull’edilizia. (Cons. Stato Sez. V, Sent., 26/05/2015, n. 2605). L’accertamento di conformità disciplinato dall’art. 36 cit. è uno strumento di carattere generale, indirizzato a sanare abusi per interventi eseguiti in assenza o in difformità del permesso di costruire, ma conformi alla disciplina edilizia urbanistica e, precisamente,  a quella vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria (c.d. doppia conformità), dovendosi escludere la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica.
Per il condono edilizio a differenza di quanto previsto per la sanatoria edilizia di cui all’art. 36 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, non è richiesto che l’opera abusivamente realizzata sia conforme agli strumenti urbanistici vigenti al momento del rilascio del provvedimento ed a quelli vigenti al momento della sua realizzazione ” (Cass., Sez. 3, Sent. n. 37659 del 2019).
La norma è
 applicabile ad interventi di nuova costruzione, o lavori di ampliamento e/o di ristrutturazione di edifici esistenti, eseguiti in assenza del titolo abilitativo, oppure in totale difformità o con variazioni essenziali da quello rilasciato.
Per variazioni essenziali devono intendersi gli interventi che incidono su parametri urbanistici e sulle volumetrie, modificano la destinazione d’uso e la categoria edilizia, alterano la sagoma dell’edificio e violano le prescrizioni eventualmente contenute nel permesso di costruire. (T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, Sent., n. 1437 del 2017); secondo la Corte di Cassazione, Sez. 3 penale, Sent. n. 34148 del 2018, potrà aversi variazione essenziale quando si verifica una o più delle seguenti condizioni: “a) mutamento della destinazione d’uso che implichi variazione degli standards previsti dal D.M. 2 aprile 1968, n. 1444; b) aumento consistente della cubatura o della superficie di solaio, da valutare in relazione al progetto approvato; c) modifiche sostanziali di parametri urbanistico-edilizi del progetto approvato ovvero della localizzazione dell’edificio sull’area di pertinenza; d) mutamento delle caratteristiche dell’intervento edilizio assentito; e) violazione delle norme vigenti in materia di edilizia antisismica, quando non attenga a fatti procedurali.”
L’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 non consente sanatorie parziali o condizionate di edificazioni strutturalmente unitarie (C.d.S., Sez. VI, Sent. n. 3410 del 2014), né rilasciate con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di ulteriori opere (T.A.R. Sardegna, Sez. II, Sent. n. 746 del 2017), anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell’alveo della legalità poiché ciò “contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica”(Cons. di Stato Sent. n. 325 del 2019).
Invece, è ammissibile inserire, in via generale ed in mancanza di specifiche disposizioni di legge contrarie, prescrizioni a tutela sia dell’ambiente, sia del tessuto e del decoro abitativo. Il Comune, ove sussistano speciali circostanze, ben può imporre prescrizioni purché esse non contrastino con la natura e la tipicità del provvedimento, non siano tali da snaturare l’atto (negandone la funzione) o impongano sacrifici ingiustificabili, sproporzionati o immotivati. Ciò in quanto tali clausole, che esattamente sono dette «prescrizioni», semplificano la procedura, giacché senza di esse occorrerebbe respingere l’istanza del privato (spiegando i punti del progetto che devono essere rivisti), ripresentare il progetto e, poi, riapprovare il progetto emendato. Attraverso l’apposizione di prescrizioni congruenti col progetto presentato si semplifica l’iter procedimentale. Pertanto, la modalità di rilasciare permessi di costruire con prescrizioni è conforme sia alle esigenze generali di complessiva speditezza ed efficienza dell’azione amministrativa, sia alla necessità di neutralizzare (o, almeno, contenere) l’effetto del passaggio del tempo per i destinatari dell’atto, senza al contempo creare loro soverchi aggravi. Nel caso di rilascio di una concessione in sanatoria, sono particolarmente avvertite le esigenze di contenimento dell’impatto di opere abusive —quindi, incongruenti con la pianificazione urbanistiche— sul tessuto edilizio ed ambientale e sul decoro urbano. Sicché il permesso di costruire in sanatoria può legittimamente introdurre o recepire prescrizioni intese ad imporre correttivi sull’esistente o a mitigare l’impatto paesaggistico del manufatto (sì da renderlo più coerente con il contesto ambientale), “qualora si tratti di integrazioni minime o, comunque, tali da agevolare una sanatoria altrimenti non rilasciabile (cfr., p. es., Cons. St., IV, 8 settembre 2015 n. 4176)” (Cons. di Stato,Sez. Sesta Sent. 6327 del 2018).
Il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato e il competente ufficio comunale si pronuncia entro sessanta giorni. Decorso il termine si forma il cosiddetto “silenzio rigetto”. La procedura comporta il versamento di un contributo di costruzione pari al doppio dell’ordinario.
La sola proposizione dell’istanza di cui all’art. 36 non incide sugli effetti degli eventuali provvedimenti comunali in precedenza emanati. Infatti, ha natura eccezionale ed è insuscettibile di applicazione analogica la disposizione di cui alla L. n. 47 del 1985 (trasfusa nelle leggi del 1994 e del 2003 che la hanno richiamata), secondo cui la presentazione della domanda di condono comportava la sospensione dei procedimenti amministrativi e dei giudizi aventi per oggetto l’immobile per il quale fosse stata presentata la medesima domanda” Cons. Stato Sez. VI, Sent., n. 5654 del 2017).
La legittimazione a chiedere l’accertamento e la successiva sanatoria spetta non solo al proprietario dell’area o al titolare di un diritto reale sulla stessa, ma anche a chiunque abbia un qualsiasi altro titolo idoneo a richiederla (C.d.S. Sent. 4557/2010). L’art. 36 cit. ammetta la proposizione dell’istanza anche da parte del “responsabile dell’abuso”, tale dovendo intendersi lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva (ivi compresi concessionari o conduttori dell’area interessata, fatte salve le eventuali azioni di rivalsa di questi ultimi – oltre che dei proprietari – nei confronti degli esecutori materiali delle opere, sulla base dei rapporti interni intercorsi, Cons. di Stato n. 7305 del 2018 ). La particolare ampiezza della legittimazione a chiedere la sanatoria trova giustificazione nell’accordare al responsabile – ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive – uno strumento giudiziario utile al fine di evitare le conseguenze penali dell’illecito commesso, fermo restando che non tutti, indifferenziatamente, possono richiedere, senza il consenso dell’effettivo titolare del bene sul quale insistono le opere (il quale potrebbe essere completamente estraneo all’abuso ed avere anzi un interesse contrario alla sua sanatoria), una concessione che potrebbe risolversi in danno dello stesso (Cons. di Stato Sent. n. 4638 del 2018).
Se ricorrono le condizioni espressamente indicate dall’art. 36, il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia (Cass. n. 26425 del 2016; Cass. n. 35872 del 2016).
Invece, non determina l’estinzione dei reati previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio (Cass., Sez. 3, Sent. n. 38953 del 2017).
Il rilascio del provvedimento consegue ad un’attività vincolata della P.A., consistente nell’applicazione alla fattispecie concreta di previsioni legislative ed urbanistiche a formulazione compiuta e non elastica, che non lasciano all’Amministrazione spazi per valutazioni di ordine discrezionale. Poiché l’esplicazione dell’attività amministrativa si manifesta non semplicemente mediante il nomen iuris adottato, bensì anche attraverso la relativa motivazione che costituisce misura e limite del potere esercitato, il giudice penale può accertare la sussistenza o meno del requisito della “doppia conformità”: l’eventuale esito negativo consente di escludere qualsivoglia estinzione sopravvenuta del reato edilizio (Cass. n. 37050 del 2019).

Sanatoria giurisprudenziale

Oltre alla conformità in sanatoria “tipica” sulla scorta della doppia corrispondenza alle regole urbanistiche, è stata oggetto di discussione l’ammissibilità della c.d. sanatoria giurisprudenziale o impropria.
Andando oltre all’interpretazione letterale delle norme, l’istituto considera sanabili gli interventi abusivi che rispondono solamente ai precetti urbanistici vigenti al momento di presentazione della domanda di permesso in sanatoria, senza necessità di doppia conformità. Risponde ad una esigenza di economicità e buon andamento dell’azione amministrativa, in quanto sarebbe illogico demolire manufatti non più in contrasto con la disciplina edilizia, per poi doverne assentire la ricostruzione nella stessa forma e consistenza.
Con più decisioni, il Consiglio di Stato e i Tribunali Amministrativi Regionali si sono pronunciati in modo sfavorevole sulla efficacia della sanatoria giurisprudenziale (T. A. R. Umbria, Sez I, Sent. 590-2014Cons. di St., Sez. Sesta, Sent. n. 1087 del 2018Cons. di St. Sent. 2784/2015).
In particolare, con Sentenza n. 3194 del 2016 il Consiglio di Stato, Sez. Sesta, ha affermato che la sanatoria giurisprudenziale è un “atto atipico con effetti provvedimentali che si colloca al di fuori di qualsiasi previsione normativa e che pertanto non può ritenersi ammesso nel nostro ordinamento, contrassegnato dal principio di legalità dell’azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dall’Amministrazione, alla stregua del principio di nominatività, poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l’invasione di sfere di attribuzioni riservate all’Amministrazione“.
Il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda (C. Stato Sent. n. 2496 del 2018).
Il Cons. di Stato, con Sent. n. 5274 del 2018, ha respinto perché inconsistenti i possibili profili di illegittimità costituzionale dell’art. 36 cit., nella parte in cui non è prevista la possibilità di rilasciare il permesso in sanatoria anche in relazione a opere che sono conformi (soltanto) alla normativa vigente al momento della presentazione della domanda, e ha puntualizzato che alla sanabilità degli abusi sostanziali va dedicato “non già l’istituto dell’accertamento di conformità ma quello, diverso, del condono edilizio“.
Ha anche chiarito che la “regola giurisprudenziale ha l’effetto di accogliere una concezione antinomica tra principio di efficienza e principio di legalità, dando prevalenza al primo rispetto al secondo. Tuttavia, secondo il Collegio, l’agire della pubblica amministrazione deve essere in ogni sua fase retto dal principio di legalità, inteso quale regola fondamentale cui è informata l’attività amministrativa e che trova un fondamento positivo in varie disposizioni costituzionali (artt. 23, 97, 24, 101 e 113 Cost.). Pertanto, non è ipotizzabile un’antinomia tra efficienza e legalità atteso che non può esservi rispetto del buon andamento della pubblica amministrazione, ex art. 97 Cost., se non vi è nel contempo rispetto del principio di legalità” (Cons. di Stato Sent. n. 5274 del 2018).

Art. 36 TUE – D. Lgs. 42/2004

L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l’intervento urbanistico-edilizio. Il titolo edilizio sta e cade con l’autorizzazione paesaggistica e, a seguito dell’annullamento della autorizzazione, che ha effetto caducante e non meramente viziante, anche l’eventuale titolo rilasciato prima che l’autorizzazione diventasse incontestabile deve ritenersi venuto meno (Cons. Stato Ord. n. 422 del 2018).
La doppia conformità richiesta dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 impone che anche un intervento edilizio originariamente lecito dal punto di vista della normativa del codice dei beni culturali e del paesaggio – dovendo essere concorde anche alla disciplina urbanistica ed edilizia, nonché paesaggistica vigenti al momento della presentazione della domanda di sanatoria – debba essere sottoposto all’esame di compatibilità ai sensi del d. lgs. n. 42 del 2004.  La verifica di conformità dovrà avvenire secondo le modalità e con la disciplina dell’art. 146 del d. lgs. n. 42 del 2004.
Q
ualora l’opera a suo tempo realizzata non richiedesse la previa autorizzazione, per mancanza del vincolo, e non sia perciò ab origine paesaggisticamente abusiva, la valutazione di compatibilità si configura come un’autorizzazione paesaggistica postuma, sul modello dell’art. 146 del codice di settore, non rientrante nel divieto di autorizzazione ex post in sanatoria (riferito alle sole opere realizzate senza autorizzazione in presenza del vincolo).
Al riguardo è del tutto pacifico, in dottrina e giurisprudenza, l’ammissibilità delle autorizzazioni postume, così dette “ora per allora”, in tutti i settori dell’ordinamento amministrativo, anche in mancanza di espressa previsione di legge, principio rispetto al quale il divieto dell’art. 146, comma 4, si pone come regola eccezionale, e pertanto di stretta interpretazione (v. art. 167 d. lgs. 42 del 2004) (Pareri MIBACT – Ufficio Legislativo del 05/05/16 e del 20.04.17).
Il Consiglio di Stato, sez. VI, 14.10.2015, n. 4759, ha annullato un parere della Soprintendenza che aveva negato la sanatoria paesaggistica facendo leva sulla circostanza che il procedimento autorizzatorio per la realizzazione dell’intervento non necessitava, all’epoca di presentazione dell’istanza, del parere della competente Soprintendenza.
Ai fini del rilascio del “condono” edilizio per immobili che ricadono in aree vincolate, è richiesto il parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo (art. 32  legge n. 47 del 1985).
Secondo giurisprudenza del C. di S., L’autorizzazione è necessaria anche se l’imposizione del vincolo è successiva alla realizzazione delle opere. (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 13/05/2016, n. 1941). (Cons. Stato, Ad. Pl., Sent. 22 Luglio 1999, n. 20).

Art. 36 TUE – Piano casa

L’art. 36 DPR n. 380/01 è stato esaminato anche in relazione al c. d. Piano-Casa, legislazione adottata da tutte le Regioni pur se con regole diverse per ogni territorio.
La finalità era di stabilire se può essere ravvisabile la c.d. doppia conformità nel caso di opere abusive realizzate dopo l’entrata in vigore del piano casa e che potevano essere eseguite in forza dello stesso.
La Corte Costituzionale con Sentenza n. 107/2017 si è pronunciata sulla possibilità di sanare gli abusi compiuti dopo l’entrata in vigore del Piano Casa e conformi allo stesso.
La Sentenza riguarda una norma del Piano casa della Campania, l’art. 12, comma 4 bis della legge regionale n. 19 del 2009, ma contiene elementi che possono suscitare anche interesse generale.
Secondo l’art. 12, comma 4 bis cit. “Le disposizioni di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 si applicano anche agli interventi previsti dalla presente legge e realizzati dopo la sua entrata in vigore, privi di titolo abilitativo o in difformità da esso, ma che risultano conformi alla stessa legge sia al momento della realizzazione degli stessi interventi, sia al momento della presentazione della domanda”.
La Corte Costituzionale ha dichiarato parzialmente illegittima la norma poiché
“la formulazione letterale può prestarsi a dubbi interpretativi in ordine al rispetto del requisito della «doppia conformità» imposto dalla disciplina statale di riferimento”.
Ha poi precisato che la disposizione è “potenzialmente in grado di indurre l’interprete a ritenere che siano sanabili opere conformi alla disciplina regionale nella sua attuale formulazione, frutto di successivi interventi di modifica, e non a quella vigente all’epoca della loro esecuzione”.
Dunque, la parziale illegittimità dell’art. 12, comma 4 bis non deriva dal fatto che ha permesso la sanatoria ma perché la consente senza precisare che deve farsi rifermento «alla disciplina edilizia ed urbanistica vigente» alla data di realizzazione dell’intervento. (In materia v.  anche Sentenza TAR Puglia (LE) Sez. III n. 1949 del 29 novembre 2012).

Art. 37 TUE – Interventi in assenza o difformità dalla segnalazione certificata di inizio attività e accertamento di conformità

La disposizione regola un procedimento per la denuncia di inizio attività (Scia) analogo a quello contenuto nell’art. 36.
Ai sensi del comma 1 dell’art. 37, la realizzazione di interventi edilizi di cui all’articolo 22, commi 1 e 2, in assenza o in difformità dalla denuncia di inizio attività comporta la sanzione pecuniaria pari al doppio dell’aumento del valore venale dell’immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi e comunque in misura non inferiore a 516 euro.
Secondo il comma 4, ove l’intervento realizzato risulti in conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento, sia al momento della presentazione della domanda, è possibile ottenere la sanatoria dell’intervento.
La Scia in sanatoria viene presentata allo sportello unico dell’edilizia, che dovrà dare una risposta entro i prescritti termini di legge. Successivamente, la Scia si considera accettata per effetto del c.d. silenzio-assenso.
La Scia (Segnalazione certificata di inizio attività) non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge (Cons. di Stato Sent. 5115 del 2018 Cons. Stato, Ad. Pl., 29 luglio 2011, n. 15).
Rimane tale (atto privato) anche dopo il decorso del periodo per il suo consolidamento, alcun atto di annullamento è configurabile nei suoi riguardi e  l’atto che inibisce o conforma l’attività oggetto di segnalazione va correttamente qualificato quale declaratoria di inefficacia della Scia (T.A.R. Campania, Sez. III,. n. 3321/2018).
Trascorso il termine, l’amministrazione potrà, comunque, esercitare i poteri di autotutela se sussiste pericolo di danno per il patrimonio artistico, culturale, per l’ambiente, la sicurezza pubblica o la difesa nazionale (T.A.R. Piemonte, Sez. II, 1114/2015).
Infatti, l’attività amministrativa che viene espletata a seguito della presentazione della Scia, non deve essere confusa con il potere di vigilanza che, nella materia dell’attività urbanistico-edilizia, è volto «ad assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi», e che è affidato dalla legge al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale (art. 27, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001) (Cons. Stato, Sez. IV, Sent. n. 1988 del 2018).
Se la P.A. non esperisce gli accertamenti necessari, il terzo titolare di un interesse qualificato leso da un intervento realizzato o iniziato a seguito di Scia può ricorrere al Giudice per imporre l’adozione di provvedimenti inibitori (Cons. di Stato, Ad. Pl., 29 luglio 2011, n. 15 cit).
Per la sanatoria, è necessario il versamento di una somma, non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro, stabilita dal responsabile del procedimento in relazione all’aumento di valore dell’immobile valutato dall’Agenzia del Territorio.
La S.C. ha chiarito che l’esecuzione in assenza o in difformità degli interventi subordinati a SCIA comporta l’applicazione della sanzione penale prevista dall’art. 44, lett. a) d.P.R. 380/01 se gli stessi non sono conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia in vigore, mentre soltanto in caso di interventi eseguiti in assenza o difformità dalla SCIA, ma conformi alla citata disciplina, è applicabile la sanzione amministrativa prevista dall’art. 37 d.P.R.
380\01 (Cass. Sent. n. 50144 del 2018).
In presenza di vincoli o di pareri necessari da parte di Enti terzi, occorre rispettare le specifiche prescrizioni per poter accedere alle procedura in esame.
L’accertamento non è finalizzato a conseguire un titolo abilitativo, ma a sanare l’intervento.